Publicado por Goncalves Pacheco

SÓCIO PAGA DÍVIDA DA EMPRESA? ATÉ ONDE VAI A RESPONSABILIDADE.

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Inicialmente, importa destacar que na ocasião da formação de uma pessoa jurídica, os sócios não têm vínculo com as obrigações assumidas pela nova entidade jurídica. Porém, em algumas situações, a lei prevê a existência de responsabilidade objetiva dos mesmos (sem necessidade de prova da culpa) perante a sociedade ou, em razão da desconsideração da personalidade jurídica, instituto que permite atingir o patrimônio dos sócios para satisfazer um crédito devido a um terceiro.

Em resumo, os sócios só respondem diretamente pelas dívidas e obrigações da empresa quando ela é de responsabilidade ilimitada, como acontece nos formatos MEI e Empresa Individual. Nesses casos, o empresário e a empresa são mesma personalidade jurídica, e um responde pelas finanças do outro.

Mas mesmo nas empresas de responsabilidade limitada, o sócio também pode ter que pagar por dívidas da empresa. Em alguns casos, a personalidade jurídica da sociedade será desconsiderada e os bens pessoais dos sócios responderão pelos débitos. Isso acontecerá principalmente em pendências trabalhistas e nas dívidas contraídas por atos de negligência e má administração. Ou seja, o credor tem que comprovar:

1. Má administração ou prática de ato ilícito.

2. Confusão patrimonial ou desvio de finalidade.

Muito se diz que empresa e empresário são duas coisas diferentes. Mas até onde vai essa separação? Em caso de inadimplência, sócio paga dívida da empresa? Sócio paga dívida da empresa? Quem responderá pelo passivo: a pessoa jurídica ou os donos dela? Se forem os sócios, todos contribuem solidariamente ou cada um paga a dívida conforme sua participação?

E a sua empresa acumular dívidas ou estiver próxima de fechar, como você pode proteger seus bens familiares e pessoais, de acordo com a lei. Perguntas que Surgem:

  1. COMO POSSO ME PROTEGER PARA NÃO SER ENQUADRADO?
  2. MEU CONTRATO SOCIAL ESTÁ REDIGIDO DE MANEIRA CORRETA AO CÓDIGO CIVIL E LEIS?
  3. TENHO ACORDO DE SÓCIOS? MEU SÓCIO É LARANJA?

Sugerimos algumas medidas legais de proteção do patrimônio pessoal.

  • Migrar dos formatos MEI e Empresa Individual, para EIRELI (Empresa Individual de Responsabilidade Limitada).
  • Instituição de Bem de família.
  • Doações com cláusulas de incomunicabilidade, impenhorabilidade e inalienabilidade.
  • Planos de previdência privada.
  • Planejamento patrimonial.
  • Holding Familiar.

CORONAVÍRUS – COVID-19 e seu impacto nas relações locatícias não residenciais

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E agora, como vou pagar meu aluguel se estou impedido de usar o imóvel e exercer minha atividade empresarial?

Além da celeuma e preocupante disseminação trazida pelo Coronavírus (COVID-19) que cabe a nós como seres humanos combate-lo ou ao menos, impedir a propagação, outras questões veem à tona neste palco.

Uma delas é: Com meu comércio/empresa fechado como vou pagar o aluguel?

No dia 18 de março de 2020, o Estado de Santa Catarina publicou o decreto n. 515, o qual estabeleceu a suspensão de todas as atividades de serviços não essenciais, o que incluiu comércio em geral, shoppings centers, academias, restaurantes, escritórios e afins, abarcando uma infinidade de estabelecimento empresariais. Tal medida foi prorrogada por mais uma semana com a publicação do decreto n. 525, com início da data de 25 de março de 2020.

Pois bem, a questão que chega é a seguinte, alguns estabelecimentos estão impedidos de desempenhar a atividade empresarial devido ao Decreto do Poder Público de utilizar e consequentemente de desenvolver seu labor.

A medida impede uma das faculdades transferidas ao locatório quando da assinatura do Contrato de Locação, que é a de usar e a de servir-se do imóvel ao uso a que se destina (art. 22 e 23 da Lei 8.245/91), ou seja impede a utilização do imóvel em sua potencialidade, que seria outrora para comercializar produtos, prestar serviços ou outra atividade a que se propunha, dali auferindo renda, lucro e todo proveito econômico esperado.

A restrição imposta pelo Poder Público recai, em princípio, a ambas as partes da relação locatícia, tanto o LOCADOR quanto o INQUILINO, isto porque além da pandemia ser um fato de força maior  (art. 393, CC) o decreto cria o Fato do Príncipe ou a Teoria da Imprevisão (art. 478), que corresponde ao fato de que no decorrer da execução do contrato, acontecem eventos excepcionais e imprevisíveis que alteram substancialmente a equação econômico-financeira do pacto e a possibilidade de arcar com o pagamento do aluguel.

Então eu não preciso pagar o aluguel esse mês Doutora? Não.. nada disso!

O contrato de locação faz lei entre as partes, se o risco de uma pandemia constava em contrato quando  de sua elaboração, e foi concedido a uma das partes a responsabilidade e ônus financeiro dele advindo, deve se seguir o que consta em contrato e assumir as consequências negativas financeiras do evento e continuar a adimplir as obrigações.

Contudo, acaso o contrato não conste previsão expressa sobre as medidas a serem adotadas em situações como esta, recorre-se ao que dispõe o art. 567 do Código Civil: “se, durante a locação, se deteriorar a coisa alugada, sem culpa do locatário, a este caberá pedir redução proporcional do aluguel, ou resolver o contrato, caso já não sirva a coisa para o fim a que se destinava”, pois a suspensão da atividade comercial, impede e deteriora o uso e a fruição ao fim que se destina a locação comercial, que é o de exploração econômico-financeira.

Vale ressaltar que o impedimento determinado pelo Poder Público do uso e desempenho da atividade comercial são parciais e temporários. Afinal, embora haja o impedindo da arrecadação dos proveitos econômicos do imóvel pelo locatário, há posse e permanência de todos os equipamentos no imóvel locado.

Desse modo, pode as partes do contrato LOCADOR ou LOCATÁRIO utilizar do que dispõe o art. 567 do CC e art. 18 da Lei de Locações (n. 8. 245/91) para requerer a composição do valor do aluguel sendo proporcional à restrição sofrida pelo locatário.

Há ainda a possibilidade de resolução, mitigação do valor e revisão do contrato de locação (art. 478, CC), sem ferir o art. 19 da Lei 8.245/91.

O art. 421 do CC, foi acrescido do parágrafo único pela Lei da Liberdade Econômica (Lei 13.874/19) onde dispõe sobre princípio da intervenção mínima e excepcionalidade na revisão contratual.

O Código Civil prevê a resolução do contrato quando ocorrer a onerosidade excessiva em decorrência de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, ou a resolução pode ser evitada oferecendo o locador a possibilidade de modificação equitativa das condições do contrato, e dos valores pagos a título de aluguel. 

Não há dúvidas que a pandemia causada pelo coronavírus funciona como fator de desequilíbrio contratual, fato imprevisto e excessiva onerosidade passível de revisão neste triste momento. É um momento de cautela, parcimônia e criatividade, apenas a análise cuidadosa e criteriosa dos termos do contrato e das circunstâncias fáticas permite a melhor hipótese para resolução do entrave.

POSSIBILIDADES TRABALHISTAS para enfrentamento do estado de calamidade pública decorrente do coronavírus (covid-19) – MP 927 de 22/03/2020.

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Marlon Testoni Batisti[1]

Orlando Gonçalves Pacheco Junior[2]

Esclarecimentos

Foi publicada a tão aguardada Medida Provisória n. 927, de 22/03/2020, que dispõe de possibilidades trabalhistas para enfrentamento da crise gerada pelo COVID-19. Os efeitos da MP se aplicam a princípio até 31 de dezembro de 2020, isto é, durante o estado de calamidade pública reconhecido pelo Decreto Legislativo nº 6, de 2020,e, para fins trabalhistas, constitui hipótese de força maior, nos termos do disposto no art. 501 da Consolidação das Leis do Trabalho.

Vale citar que durante o estado de calamidade pública, o empregado e o empregador poderão celebrar acordo individual escrito, a fim de garantir a permanência do vínculo empregatício, que terá preponderância sobre os demais instrumentos normativos, legais e negociais, respeitados os limites estabelecidos na Constituição Federal.

Abaixo, lista-se as possibilidades legislativas de flexibilização de direitos trabalhistas para combate à crise.

  1. Teletrabalho:

O empregador poderá, a seu critério, alterar o regime de trabalho presencial para o teletrabalho, trabalho remoto ou outro tipo de trabalho a distância e determinar o retorno ao regime de trabalho presencial, independentemente da existência de acordos individuais ou coletivos, dispensado o registro prévio da alteração no contrato individual de trabalho. O empregador deverá avisar o empregado com antecedência de 48h. Fica permitida a adoção do regime de teletrabalho, trabalho remoto ou trabalho a distância para estagiários e aprendizes.

Neste sentido, as disposições relativas à responsabilidade pela aquisição, pela manutenção ou pelo fornecimento dos equipamentos tecnológicos para a adequada à prestação do teletrabalho, trabalho remoto ou trabalho a distância e ao reembolso de despesas arcadas pelo empregado serão previstas em contrato escrito, firmado previamente ou no prazo de trinta dias, contado da data da mudança do regime de trabalho.

  • Antecipação das férias individuais:

Durante o estado de calamidade pública, o empregador informará ao empregado sobre a antecipação de suas férias com antecedência de, no mínimo, 48h, por escrito ou por meio eletrônico, com a indicação do período a ser gozado pelo empregado.

As férias não poderão ser gozadas em períodos inferiores a 05 dias corridos; e poderão ser concedidas por ato do empregador, ainda que o período aquisitivo a elas relativo não tenha transcorrido.

Inclusive, empregado e empregador poderão negociar a antecipação de períodos futuros de férias, mediante acordo individual escrito.

Os trabalhadores que pertençam ao grupo de risco do coronavírus (covid-19) serão priorizados para o gozo de férias, individuais ou coletivas.

Durante o estado de calamidade pública o empregador poderá suspender as férias ou licenças não remuneradas dos profissionais da área de saúde ou daqueles que desempenhem funções essenciais, mediante comunicação formal da decisão ao trabalhador, por escrito ou por meio eletrônico, preferencialmente com antecedência de 48 horas.

Nas férias concedidas durante o estado de calamidade pública o empregador poderá optar por efetuar o pagamento do adicional de um terço de férias após sua concessão, até a data em que é devida a gratificação natalina.

O eventual requerimento por parte do empregado de conversão de um terço de férias em abono pecuniário estará sujeito à concordância do empregador.

Ainda, o pagamento da remuneração das férias concedidas em razão do estado de calamidade pública poderá ser efetuado até o quinto dia útil do mês subsequente ao início do gozo das férias.

  • Concessão de férias coletivas:

Além das férias individuais, o empregador poderá, a seu critério, conceder férias coletivas e deverá notificar o conjunto de empregados afetados com antecedência de, no mínimo, 48h, não aplicáveis o limite máximo de períodos anuais e o limite mínimo de dias corridos previstos na CLT. Também, fica dispensada a comunicação prévia ao órgão local do Ministério da Economia e a comunicação aos sindicatos representativos da categoria profissional.

  • Aproveitamento e antecipação de feriados:

No período, os empregadores poderão antecipar o gozo de feriados não religiosos federais, estaduais, distritais e municipais e deverão notificar, por escrito ou por meio eletrônico, o conjunto de empregados beneficiados com antecedência de, no mínimo, 48h, mediante indicação expressa dos feriados aproveitados. Os feriados citados poderão ser utilizados para compensação do saldo em banco de horas. Em relação ao  aproveitamento de feriados religiosos, estes dependerão da concordância do empregado, mediante manifestação em acordo individual escrito.

  • Banco de Horas:

Durante o estado de calamidade pública ficam autorizadas a interrupção das atividades pelo empregador e a constituição de regime especial de compensação de jornada, por meio de banco de horas, em favor do empregador ou do empregado, estabelecido por meio de acordo coletivo ou individual formal, para a compensação no prazo de até 18 meses, contado da data de encerramento do estado de calamidade pública. Essa  compensação de tempo para recuperação do período interrompido poderá ser feita mediante prorrogação de jornada em até 02h, que não poderá exceder 10h diárias.

  • Suspensão De Exigências Administrativas Em Segurança E Saúde No Trabalho:

Durante o estado de calamidade pública fica suspensa a obrigatoriedade de realização dos exames médicos ocupacionais, clínicos e complementares, exceto dos exames demissionais.

  • Direcionamento do trabalhador para qualificação:

Como medida adicional, durante o estado de calamidade pública, o contrato de trabalho poderá ser suspenso, pelo prazo de até 04 meses, para participação do empregado em curso ou programa de qualificação profissional não presencial oferecido pelo empregador, diretamente ou por meio de entidades responsáveis pela qualificação, com duração equivalente à suspensão contratual.

  • Diferimento do recolhimento do FGTS:

Fica suspensa a exigibilidade do recolhimento do FGTS pelos empregadores, referente às competências de março, abril e maio de 2020, com vencimento em abril, maio e junho de 2020, respectivamente. O recolhimento das competências de março, abril e maio de 2020 poderá ser realizado de forma parcelada, sem a incidência da atualização, da multa e dos encargos legais.

Outras situações previstas:

  • Durante o período de 180 dias, contado da data de entrada em vigor da MP, os prazos processuais para apresentação de defesa e recurso no âmbito de processos administrativos originados a partir de autos de infração trabalhistas e notificações de débito de FGTS ficam suspensos.
  • Os casos de contaminação pelo coronavírus (covid-19) não serão considerados ocupacionais, exceto mediante comprovação do nexo causal.
  • Os acordos e as convenções coletivos vencidos ou vincendos, no prazo de cento e oitenta dias, contado da data de entrada da MP, poderão ser prorrogados, a critério do empregador, pelo prazo de noventa dias, após o termo final deste prazo.
  • A MP destina-se também aos trabalhadores domésticos, especialmente, jornada, banco de horas e férias.
  • Consideram-se convalidadas as medidas trabalhistas adotadas por empregadores que não contrariem o disposto na MP, tomadas no período dos trinta dias anteriores à data de entrada em vigor desta Medida Provisória.
  • É permitido aos estabelecimentos de saúde, mediante acordo individual escrito, mesmo para as atividades insalubres e para a jornada de 12x36h de descanso prorrogar a jornada de trabalho e adotar escalas de horas suplementares entre a décima terceira e a vigésima quarta hora do intervalo interjornada, sem que haja penalidade administrativa, garantido o repouso semanal remunerado. As horas extras computadas em decorrência da adoção das medidas acima poderão ser compensadas, no prazo de 18 meses, contado da data de encerramento do estado de calamidade pública, por meio de banco de horas ou remuneradas como hora extra.

[1] Advogado, especialista em Direito do Trabalho e Processo do Trabalho, especialista em Direito Constitucional, sócio do escritório de advocacia Gonçalves Pacheco, Faustina & Batisti Advogados Associados.

[2] Advogado, especialista em Direito Empresarial, sócio fundador do escritório de advocacia Gonçalves Pacheco, Faustina & Batisti Advogados Associados.

Alguns direitos e deveres trabalhistas que Empregador, Mãe ou Pai deveriam saber

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Quando do descobrimento da gravidez, alguns questionamentos e preocupações rondam a vida da mulher, homem e também do empregador. Neste sentido, é importante sanar algumas dúvidas e deixar todos os envolvidos na relação de emprego bem informados de alguns deveres e direitos. Neste cenário, seguem abaixo alguns esclarecimentos.

1- Quantas consultas/exames a gestante tem direito sem que ocasione falta ao serviço?

A trabalhadora gestante tem direito a dispensa do horário de trabalho pelo tempo necessário para a realização de no mínimo seis consultas médicas e exames complementares.
CLT: Art. 392. § 4o É garantido à empregada, durante a gravidez, sem prejuízo do salário e demais direitos: II – dispensa do horário de trabalho pelo tempo necessário para a realização de, no mínimo, seis consultas médicas e demais exames complementares.

2- O pai da criança também tem direito a faltar ao trabalho para acompanhar a esposa grávida em consultas?

O trabalhador tem direito a faltar até dois dias para acompanhar consultas médicas e exames complementares durante o período de gravidez da esposa ou companheira, sem desconto por falta.

CLT: Art. 473 – O empregado poderá deixar de comparecer ao serviço sem prejuízo do salário: X – até 2 (dois) dias para acompanhar consultas médicas e exames complementares durante o período de gravidez de sua esposa ou companheira; XI – por 1 (um) dia por ano para acompanhar filho de até 6 (seis) anos em consulta médica.

3- Se a gravidez for de risco e exigir repouso, o que a empregada deve fazer?

Sendo uma gravidez de alto risco que exige repouso absoluto por mais de 15 dias, a trabalhadora poderá ser afastada e receber o auxílio-doença pelo INSS. A condição de alto risco deve ser comprovada por laudo médico.

 

4- Qual o tempo de licença-maternidade previsto na legislação?

As trabalhadoras sob o regime da CLT têm direito a licença-maternidade de 120 dias, mantida a remuneração no período. O início do período de afastamento deve ser comunicado ao empregador, mediante atestado médico.

CLT: Art. 392. A empregada gestante tem direito à licença-maternidade de 120 (cento e vinte) dias, sem prejuízo do emprego e do salário. § 1o A empregada deve, mediante atestado médico, notificar o seu empregador da data do início do afastamento do emprego, que poderá ocorrer entre o 28º (vigésimo oitavo) dia antes do parto e ocorrência deste.

5- O período de licença-maternidade pode ser ampliado?

Caso a gestante seja empregada de empresa pertencente ao Programa Empresa Cidadã, poderá ter a duração da licença-maternidade prorrogada por mais 60 dias.

Vide Lei 11.770/2008, Art. 1º, I

6- Qual o tempo previsto na legislação de licença-paternidade?

A licença-paternidade é de cinco dias, conforme a Constituição Federal.

CF: artigo 7º, XIX e art. 10, § 1º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT

7- Esse tempo pode ser ampliado?

Caso o trabalhador seja empregado de empresa pertencente ao Programa Empresa Cidadã, poderá ter a duração da licença-paternidade prorrogada por mais 15 dias.
Vide 11.770/2008, Art. 1º, II

8- Como fica a amamentação do bebê quando a mãe retorna ao trabalho?

Para amamentar o bebê, a trabalhadora tem direito a dois descansos especiais – de meia hora cada um – durante a jornada de trabalho até o bebê completar seis meses de vida. O horário das pausas deverá ser definido em acordo entre a mulher e o empregador.

Art. 396. Para amamentar seu filho, inclusive se advindo de adoção, até que este complete 6 (seis) meses de idade, a mulher terá direito, durante a jornada de trabalho, a 2 (dois) descansos especiais de meia hora cada um. § 1o Quando o exigir a saúde do filho, o período de 6 (seis) meses poderá ser dilatado, a critério da autoridade competente. § 2o Os horários dos descansos previstos no caput deste artigo deverão ser definidos em acordo individual entre a mulher e o empregador.

 

9- A trabalhadora gestante tem direito a estabilidade no emprego?

Sim. A Constituição Federal garante à empregada gestante a estabilidade provisória no emprego desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.

CF: artigo 10, II, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal/88

10- Isso significa que ela não pode ser demitida em hipótese alguma?

Não. Caso cometa ato que seja considerado falta grave (improbidade, incontinência de conduta, mau procedimento, negociação habitual, condenação criminal, desídia, violação de segredo da empresa, entre outros) pode ser dispensada por justa causa.

11- A trabalhadora grávida pode ser transferida de função para preservação da saúde?

Sim. Caso haja recomendação médica, o empregador pode temporariamente transferir a empregada gestante de função para preservação da saúde da mãe e da criança.

CLT: Art. 392, § 4o É garantido à empregada, durante a gravidez, sem prejuízo do salário e demais direitos: I – transferência de função, quando as condições de saúde o exigirem, assegurada a retomada da função anteriormente exercida, logo após o retorno ao trabalho.

12- Quais são os direitos previstos às mães adotantes?

A mãe adotante tem direito a licença-maternidade de 120 dias a contar da data de assinatura de termo judicial de guarda. Caso esteja amamentando a criança adotada menor de seis meses, também tem direito a dois descansos de meia hora quando retornar ao emprego.

CLT: Art. 392-A. À empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança ou adolescente será concedida licença-maternidade nos termos do art. 392 desta Lei. § 4o A licença-maternidade só será concedida mediante apresentação do termo judicial de guarda à adotante ou guardiã. § 5o A adoção ou guarda judicial conjunta ensejará a concessão de licença-maternidade a apenas um dos adotantes ou guardiães empregado ou empregada.

Alteração de turno noturno para diurno é considerada lícita

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Foi considerada lícita a mudança para o horário diurno de um agente de apoio socioeducativo da Fundação Centro de Atendimento Socioeducativo ao Adolescente (Fundação Casa), de São Paulo, que havia trabalhado por 12 anos à noite. Entre outros motivos, a Turma considerou que a alteração é benéfica para o empregado.

Vida adaptada

Contratado em março de 1989 sob o regime da CLT após aprovação em concurso público, o agente de apoio socioeducativo ajuizou a ação em 2012, com pedido de antecipação de tutela. Argumentou que, por mais de 12 anos, havia trabalhado na Unidade de Internação Rio Novo, em Iaras (SP), das 19h às 7h, no sistema 2×2 (dois dias de trabalho e dois de folga). Segundo ele, sua vida estava totalmente adaptada a esse horário e, em suas despesas, contava com a parcela do adicional noturno.

No entanto, a partir de novembro daquele ano, o agente disse que seria obrigado a cumprir escala mista de revezamento que traria prejuízos às suas finanças, à saúde e à sua vida social e familiar.

Em sua defesa, a Fundação Casa argumentou que a transferência para o turno diurno seria benéfica ao empregado. Segundo ela, a possibilidade de alteração faz parte do poder diretivo do empregador e decorre da necessidade dos serviços na instituição.

Alteração repentina

O juízo de primeiro grau e o Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região (Campinas/SP) julgaram procedente o pedido do agente. Para o TRT, embora o interesse público deva prevalecer sobre o particular, a fundação pública admitiu o empregado sob o regime celetista e, por isso, deveria respeitar as regras da CLT, que, no artigo 468, exige mútuo consentimento para que a alteração contratual seja considerada lícita. “A alteração repentina, sem nenhuma consulta ao trabalhador ou justificativa plausível, extrapolou o poder diretivo e violou o artigo 468 da CLT”, concluiu o Tribunal Regional.

Necessidade do rodízio

No recurso de revista, a Fundação Casa argumentou que o poder de direção dá ao empregador a possibilidade de alteração unilateral do contrato, “desde que não implique prejuízos ao empregado”. De acordo com a fundação, o rodízio implantado visa à adequação dos servidores às funções inerentes ao cargo de agente de apoio socioeducativo e atende às diretrizes do Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo (Sinase) e do Estatuto da Criança e do Adolescente.

Alteração benéfica

Para o relator do recurso, ministro Alexandre Ramos, cabe ao empregador organizar o sistema de trabalho de acordo com suas necessidades. “Além disso, a alteração de turno de trabalho do período noturno para o diurno é benéfica para o trabalhador e amplamente admitida pela jurisprudência do TST”, assinalou.

A decisão foi unânime.

(LT/CF)

Processo: RR-2002-85.2012.5.15.0031

FONTE: TST

CONSIGNAÇÃO DE CHAVES

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Realizou a locação de um imóvel e está com dificuldade de entregar as chaves ao locador e proprietário do imóvel? Seja por dificuldade em encontra-lo ou por negativa deste em receber as chaves?

Você sabia, que isso é muito comum?

Toda entrega de imóvel após o período locatício gera uma certa dor de cabeça, tanto ao locatário quanto ao locador.

Por vezes o proprietário de imóvel se nega a receber as chaves do imóvel, seja porque o imóvel não está exatamente como gostaria, ou porque o móvel se deteriorou, ou por simples capricho, as razões são inúmeras.

Para evitar o desgaste da recusa do locador em receber as chaves sob o alegação de necessidade de reparos no imóvel, que pode desencadear obrigação de pagar multa contratual, pagamento de aluguel até a efetiva entrega do imóvel (que pode durar meses) e demais encargos decorrente da Locação, você pode contratar um advogado (a) de sua confiança para propor uma Ação de consignação de chaves.

Tal pedido está previsto tanto na Lei de Locações (8.245/91) em seu art. 67, tanto no art. 539 e seguintes do Código de Processo Civil.

O Tribunal de Justiça de Santa Catarina assim pontuou:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO DE CHAVES. CONTRATO DE LOCAÇÃO DE IMÓVEL COMERCIAL. ENCERRAMENTO DO PRAZO CONTRATUAL DA LOCAÇÃO. RECUSA DO LOCADOR AO RECEBIMENTO DAS CHAVES EM RAZÃO DE ALEGADA NECESSIDADE DE REPAROS NO IMÓVEL. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA.   […] (TJSC, Apelação Cível n. 0306513-71.2015.8.24.0023, da Capital, rel. Des. Denise Volpato, Sexta Câmara de Direito Civil, j. 20-08-2019).

Convém verificar que já decidiu o Segundo Tribunal de Justiça de São Paulo:

Consignação – chaves – recusa do locador em recebê-las – aluguel – pagamento até a interposição da ação – obrigatoriedade. A partir do dia em que instaurada a ação consignatória das chaves é que se libera o locatário da obrigação de remunerar o uso do imóvel, desprezando-se o período das mal sucedidas tratativas de sua devolução amigável (Apel. c/ rev. nº 398.045, 10ª Câm., rel. Juiz Euclides de Oliveira, j. em 11.05.94, JTA (Lex) 152/507).

A existência de débitos pendentes ou a necessidade de consertos no imóvel não podem ser motivos para recusa no recebimento das chaves e encerramento do contrato de locação, tampouco podem ser considerados justa causa para sua recusa.

É dever do locador receber as chaves do imóvel independentemente dos danos a ele causados, incumbindo-lhe a persecução de eventual indenização pelas vias judiciais adequadas.

Direitos das pessoas com deficiência: tudo o que você precisa saber

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Previsto na Constituição da República de 1988, o amparo à pessoa com deficiência também está presente nas relações de trabalho desde a Consolidação de Leis do Trabalho (CLT) e, mais recentemente, foi consolidado no Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei 13.146/2015).

De acordo com o estatuto, pessoa com deficiência é “aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas”.

Prioridade processual

Pessoas com deficiência têm prioridade na fila de processos trabalhistas. Esse direito é assegurado pela Lei 12.008/2009 e também se estende a idosos e a cidadãos enfermos. Também está previsto no art. 9º, inciso VII, do Estatuto da Pessoa com Deficiência, que determina o atendimento prioritário, “sobretudo com a finalidade de tramitação processual e procedimentos judiciais e administrativos em que for parte ou interessada, em todos os atos e diligências”. A preferência pode ser requisitada mediante requerimento ao juiz, do qual conste a comprovação da condição de saúde.

Cotas

De acordo com a Lei da Previdência Social (Lei 8.213/1991, artigo 93), as empresas com cem ou mais empregados estão obrigadas a preencher de 2% a 5% de seus quadros com beneficiários reabilitados ou pessoas com deficiência. O parágrafo 1º do mesmo dispositivo condiciona a dispensa desses empregados à contratação de outro nas mesmas condições.

Segundo a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do TST, o descumprimento dessa obrigação, caso haja culpa da empresa, pode levar à sua condenação ao pagamento de multa e de indenização por danos morais coletivos.

Serviço público

No setor público, a reserva de percentual de vagas para pessoas com deficiência é prevista no artigo 37, inciso VIII, da Constituição da República. Nos termos do regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais (Lei 8.112/1991, artigo 5º, parágrafo 2º), até 20% das vagas oferecidas nos concursos devem ser reservadas a pessoas com deficiência. O mesmo percentual se aplica aos cargos cujas atribuições sejam compatíveis com as deficiências dos servidores.

O regime jurídico dos servidores também assegura ao servidor com deficiência a concessão de horário especial, quando a necessidade for comprovada por junta médica oficial, independentemente de compensação de horário (artigo 98, parágrafo 2º).

Discriminação

Considera-se discriminação toda forma de distinção, restrição ou exclusão, por ação ou omissão, que tenha o propósito ou o efeito de prejudicar, impedir ou anular o reconhecimento ou o exercício dos direitos e das liberdades fundamentais de pessoa com deficiência. A definição se aplica também à recusa em promover adaptações razoáveis e fornecer tecnologias assistivas.

É proibida ainda qualquer discriminação em relação a salário e critérios de admissão do trabalhador com deficiência (artigo 7º, inciso XXXI, da Constituição). Também é assegurada a proteção contra toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, tortura, crueldade, opressão e tratamento desumano ou degradante.

A remuneração de valor igual ao dos colegas é assegurada pelo artigo 34, parágrafo 2º, do Estatuto da Pessoa com Deficiência, que trata da igualdade de oportunidades com as demais pessoas a das condições justas e favoráveis de trabalho, “incluindo igual remuneração por trabalho de igual valor”.

Além disso, as convenções ou acordos coletivos de trabalho não podem suprimir ou reduzir direitos relacionados à proibição de qualquer discriminação em relação a salário e critérios de admissão do trabalhador com deficiência (CLT, artigo 611-B, inciso XXII).

Aprendizes

O contrato de aprendizagem, que é um contrato de trabalho especial e por prazo máximo de dois, se aplica a pessoas entre 14 e 24 anos inscritas em programa de aprendizagem e de formação técnico-profissional, com anotação da Carteira de Trabalho e Previdência Social e comprovação de matrícula e frequência do aprendiz na escola. As restrições relativas à duração do contrato e à idade, no entanto, não se aplicam às pessoas com deficiência (artigo 428, parágrafo 3º, da CLT). Para o aprendiz com deficiência com 18 anos ou mais, a validade do contrato de aprendizagem pressupõe anotação na carteira de trabalho, matrícula e frequência em programa de aprendizagem desenvolvido sob orientação de entidade qualificada em formação técnico-profissional metódica.

Dispensa discriminatória

A dispensa é considerada discriminatória quando for motivada por origem, raça, cor, sexo, estado civil, situação familiar, deficiência, reabilitação profissional ou idade. Caso a dispensa tenha sido ocasionada por algum dos motivos previstos na Lei 9.029/1995, o empregado pode requerer indenização por dano moral e reintegração ao emprego, com ressarcimento integral de todo o período de afastamento.

Aposentadoria

Trabalhadores com deficiência têm direito a aposentadoria diferenciada, nos termos da Lei Complementar 142/2013. O benefício é assegurado pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) ao cidadão que comprovar o tempo de contribuição necessário, conforme o seu grau de deficiência. Desse período, no mínimo 180 meses (15 anos) devem ter sido trabalhados na condição de pessoa com deficiência.

No caso de deficiência leve, o tempo de contribuição é de 33 anos para homens e 28 para mulheres. Nas deficiências moderadas, de 29 para homens e de 24 para mulheres. No caso de deficiência grave, os homens precisam ter contribuído durante 25 anos, e as mulheres durante 20. O grau de deficiência é avaliado pela perícia médica e pelo serviço social do INSS.

A lei prevê ainda a aposentadoria por idade aos 60 anos para os homens e aos 55 para as mulheres, independentemente do grau de deficiência, desde que cumpridos os 15 anos de contribuição nessa condição.

A Reforma da Previdência (Emenda Constitucional 103/2019) admite a adoção de requisitos diferenciados para a concessão dos benefícios às pessoas com deficiência por meio de lei complementar. Até que a matéria seja disciplinada tanto no âmbito do Regime Geral quanto no dos entes federados (União, estados e municípios), no entanto, continuam em vigor as regras da Lei Complementar 142/2013.

Outros direitos

A habilitação e reabilitação das pessoas com deficiência e a promoção de sua integração à vida comunitária é um dos objetivos da assistência social estatal. O artigo 203, inciso V, da Constituição garante às pessoas com deficiência que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida pela família o benefício de um salário mínimo mensal. A parcela, conhecida como benefício de prestação continuada (BPC), ficou de fora da reforma da previdência.

Também é garantido pela Constituição o atendimento educacional especializado às pessoas com deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino (artigo 208, inciso III).

Projetos de lei

Há algumas propostas legislativas sobre o tema que estão atualmente em tramitação. Destacam-se o Projeto de Lei 3105/2019, que dispõe sobre a ausência do empregado com deficiência em razão de quebra ou defeito de órteses, próteses ou de meios auxiliares de locomoção que inviabilizem o exercício da atividade; o PL 569/2019, que trata da estabilidade no emprego dos empregados responsáveis por pessoa com deficiência; e o PL 9382/2017, sobre o exercício profissional e as condições de trabalho de tradutores e intérpretes da língua brasileira de sinais (Libras).

FONTE: TST

EMPRESÁRIO/SOCIEDADE EMPRESARIA E O SEU DIREITO AO CONSUMO

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Defesa do consumidor. 3 Teorias, Finalista, Maximalista e Finalista Moderada.

Esse breve artigo, tem o condão de falar um pouco sobre os direitos do empresário/sociedade empresária e o direito do Consumo. Para isso, necessário a definição do “destinatário final” insculpido no artigo segundo do CDC, e a correlação do mesmo com os atos da empresa/sociedade empresária e sua vulnerabilidade. 

O conceito de empresa e empresário está no caput do artigo 966 do Código Civil que determina que “considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços”. Grifo nosso.

O empresário assim organiza a sua atividade, coordenando os seus bens (capital) com o trabalho aliciado de outrem. Eis a organização. Mas essa organização, em si, o que é? Constitui apenas um complexo de bens e um conjunto de pessoal inativo. Esses elementos – bens e pessoal – não se juntam por si; é necessário que sobre eles, devidamente organizados, atue o empresário, dinamizando a organização, imprimindo-lhe atividade que levará à produção. Tanto o capital do empresário como o pessoal que irá trabalhar nada mais são isoladamente do que bens e pessoas. A empresa somente nasce quando se inicia a atividade sob a orientação do empresário.

Para tanto, é fundamental definir o Consumidor (art. 2º caput do CDC). O artigo 2º, “caput”, do Código de Defesa do Consumidor dispõe que: “consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final“. Acerca da expressão “destinatário final” nesse conceito, formaram-se na doutrina três teorias, quais sejam: a Maximalista, a Finalista e finalista moderada/mitigada.

O artigo 5º, inciso XXXII da Constituição Federal² e artigo 1º do CDC³ que expõe a grande intervenção estatal, protegendo a relação de consumo, a qual visa dar transparência e harmonia nestas relações.

A relação de consumo engloba necessariamente em uma das partes do contrato, um consumidor, que é, geralmente, a parte mais fraca no desequilíbrio contratual. 

Cláudia Lima Marques e Antônio Herman V. Benjamim defendem a teoria finalista, definindo o conceito de “destinatário final” do art. 2º do CDC:

“O destinatário final é o consumidor final, o que retira o bem do mercado ao adquirir ou simplesmente utilizá-lo (destinatário final fático), aquele que coloca um fim na cadeia de produção (destinatário final econômico) e não aquele que utiliza o bem para continuar a produzir, pois ele não é consumidor final, ele está transformando o bem, utilizando o bem, incluindo o serviço contratado no seu, para oferecê-lo por sua vez ao seu cliente, seu consumidor, utilizando-o no seu serviço de construção, nos seus cálculos do preço, como insumo da sua produção.”

(In “Comentários ao Código de Defesa do Consumidor”, 2ª Ed.,São Paulo, Editora Revista do Tribunais, 2006, p. 83/84).

Os finalistas visam delimitar ao máximo, o consumidor final da relação de consumo, propondo que a expressão “destinatário final “seja interpretada de maneira restrita, definindo-o como,”: o destinatário fático e econômico do bem ou serviço seja ele pessoa física ou jurídica

Para esta teoria o empresário seria consumidor se o bem ou o serviço  utilizado não fizesse parte de sua produção.

Com efeito, Jorge Alberto Quadros de Carvalho Silva ao tratar da corrente maximalista, apresenta as seguintes considerações:

Consumidor é quem adquire no mercado de consumo o produto ou serviço; aquele em razão de quem é interrompida a cadeia de produção e circulação de certos bens e serviços, para usufruir ele mesmo, ou terceiro a quem os ceda, das respectivas funções – ainda que esses bens e serviços possam ser empregados, indiretamente, no exercício de sua empresa ou profissão, isto é , ainda que venham a ser interligados, acessoriamente, à sua atividade produtiva ou profissional, coletiva ou individual, voltada ou não para o lucro (destinatário final fático).

(SILVA, Jorge Alberto Quadros de Carvalho. Código de Defesa do Consumidor Anotado e Legislação Complementar. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 8).

Pela teoria maximalista, não só se verifica a situação do consumidor que irá utilizar o produto adquirido, para si ou para sua família, ou seja, o consumidor não profissional, mas também, todas as pessoas que adquiriram qualquer produto, na qualidade de consumidor. Para esta corrente, o artigo 2º deve ser interpretado o mais extensamente possível, visando a proteção das relações de mercado, como um todo, nas quais estão envolvidas o fornecedor e o consumidor.

A teoria maximalista não se preocupa se a pessoa física ou jurídica está adquirindo algo ou utilizando um serviço, com o fim ou não de lucro. Para eles, o destinatário final é o destinatário fático do produto.

A simples desigualdade entre as partes não pode levar a interpretação de hipossuficiência. O Código de Defesa do Consumidor utiliza uma técnica em que a priori, aceita a teoria da corrente finalista, no seu artigo 2º, onde expressa que o consumidor é aquele que adquire ou utiliza do produto ou serviço como destinatário final, mas a jurisprudência tem aplicado ambas as teorias em prol do consumidor se verificar a existência de vulnerabilidade do consumidor.

Porém, se for analisada a regra do artigo 2º, isoladamente, o legislador aceitou a teoria finalista, impondo apenas a proteção legal ao consumidor “strictu sensu”, ou seja, o destinatário final de um serviço ou produto

Bom relembrar, que além dos consumidores “strictu sensu”, também foi dada proteção aos equiparados, os quais por determinação legal terão proteção igualitária, como se fosse consumidor final ( Ex. consumidor vulnerável -art. 4,I;  consumidor carente – art. 5,I; consumidor  vítima – art. 17; consumidor ameaçado – art. 29 e; consumidor hipossuficiente- art. 6,VIII).

Por fim, tem entendido também a posição da teoria finalista mitigada/moderada, que admite em determinados casos a aplicação do CDC para os negócios celebrados entre empresários e sociedades empresárias.

Essa terceira corrente foi criada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ). Trata-se de uma teoria intermediária, que não observa apenas a destinação do produto ou serviço adquirido, levando em consideração, também, o porte econômico do consumidor. Cláudia Lima Marques expõe em sua obra acerca da corrente finalista aprofundada:

A partir de 2003, com a entrada em vigor do CC/2002, parece estar aparecendo uma terceira teoria, subdivisão da primeira – que aqui passo a denominar de “finalismo aprofundado” – na jurisprudência, em especial do STJ, demonstrando ao mesmo tempo extremo domínio da interpretação finalista e do CDC, mas com razoabilidade e prudência interpretando a expressão “destinatário final” do art. 2º do CDC de forma diferenciada e mista.

(MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. 5. ed. São Paulo: RT, 2006. P. 305).

A ministra do Superior Tribunal de Justiça, Nancy Andrighi, descreve muito bem as características da teoria finalista aprofundada ou teoria finalista mitigada:

CONSUMIDOR. DEFINIÇAO. ALCANCE. TEORIA FINALISTA. REGRA. MITIGAÇAO. FINALISMO APROFUNDADO. CONSUMIDOR POR EQUIPARAÇAO. VULNERABILIDADE. (…) a jurisprudência do STJ, tomando por base o conceito de consumidor por equiparação previsto no art. 29 do CDC, tem evoluído para uma aplicação temperada da teoria finalista frente às pessoas jurídicas, num processo que a doutrina vem denominando finalismo aprofundado, consistente em se admitir que, em determinadas hipóteses, a pessoa jurídica adquirente de um produto ou serviço pode ser equiparada à condição de consumidora, por apresentar frente ao fornecedor alguma vulnerabilidade, que constitui o princípio-motor da política nacional das relações de consumo, premissa expressamente fixada no art. 4º, I, do CDC, que legitima toda a proteção conferida ao consumidor. 4. A doutrina tradicionalmente aponta a existência de três modalidades de vulnerabilidade: técnica (ausência de conhecimento específico acerca do produto ou serviço objeto de consumo), jurídica (falta de conhecimento jurídico, contábil ou econômico e de seus reflexos na relação de consumo) e fática (situações em que a insuficiência econômica, física ou até mesmo psicológica do consumidor o coloca em pé de desigualdade frente ao fornecedor). Mais recentemente, tem se incluído também a vulnerabilidade informacional (dados insuficientes sobre o produto ou serviço capazes de influenciar no processo decisório de compra). 5. A despeito da identificação in abstracto dessas espécies de vulnerabilidade, a casuística poderá apresentar novas formas de vulnerabilidade aptas a atrair a incidência do CDC à relação de consumo. Numa relação interempresarial, para além das hipóteses de vulnerabilidade já consagradas pela doutrina e pela jurisprudência, a relação de dependência de uma das partes frente à outra pode, conforme o caso, caracterizar uma vulnerabilidade legitimadora da aplicação da Lei nº 8.078/90, mitigando os rigores da teoria finalista e autorizando a equiparação da pessoa jurídica compradora à condição de consumidora (…).

(BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. 3ª Turma. Recurso Especial nº 1195642. Relator: Nancy Andrighi. Brasília, 21 de novembro de 2012. Disponível em: <http://www.jf.jus.br/juris/unificada/Resposta>. Acesso em: 10 set. 2019).

Verificou-se, assim, que existem três teorias destinadas a explicar o significado da referida expressão: a finalista pura, a maximalista e a finalista mitigada. Os finalistas defendem uma aplicação restritiva das normas de proteção do consumidor, enquanto os maximalistas defendem uma aplicação ampliativa do CDC. Já a terceira corrente, a finalista mitigada/moderada, é intermediária.

PERGUNTAS

PERGUNTA 1.

Uma sociedade empresária do ramo alimentício contratou serviços de instalação de softwares no seu estabelecimento, depois de insistência dos próprios fornecedores, num marketing arrojado de vender o produto. Após pago o preço do serviço, antecipadamente, o fornecedor não executou o serviço e declarou não ser possível a realização por eventos ocasionais, não devolvendo o dinheiro investido.

Pergunta-se. O empresário teria proteção consumerista mesmo utilizando-se para sua atividade laborativa?

O empresário ou a sociedade empresária tem se socorrido cada vez mais da proteção
consumerista em face da situação em que se encontra com vulnerabilidade.

Neste caso, muito embora se trata de uma relação em que a pessoa contratou os serviços para a sua própria atividade, a justiça conferiu o direito ao consumidor, pela teoria finalista moderada.
Senão vejamos.

  1. AQUISIÇÃO DE SOFTWARE DESENVOLVIDO E COMERCIALIZADO PELA EMPRESA RÉ. VULNERABILIDADE TÉCNICA DA CONTRATANTE. 1. Configurado o inadimplemento do contrato, impõe-se a rescisão do respectivo instrumento contratual, nos termos do CCB 475. 2. Caracterizada a vulnerabilidade técnica da contratante relativamente ao software desenvolvido e comercializado pela contratada, justifica-se a aplicação das normas do CDC – de acordo com a Teoria Finalista Mitigada -, ainda que a aquisição do produto tivesse como objetivo o incremento de suas atividades, e não sua utilização como destinatária final.

(TJ-DF – 20090110270495 DF 0070715-83.2009.8.07.0001 (TJ-DF). Data de  publicação: 26/04/2018).

2) AGRAVO INTERNO NO AGRAVO (ART. 544 DO CPC/73)- AÇÃO ANULATÓRIA DE CONTRATO – EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA – DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO – INSURGÊNCIA DA EMPRESA RÉ.1. A jurisprudência do STJ é no sentido de que, restando incontroversa a qualidade de consumidora da empresa demandada, porquanto destinatária final dos produtos/serviços contratados – software para gerenciamento de suas atividades empresarias – lhe é facultada a escolha do foro competente para melhor exercer seu direito de defesa.

2. Impossibilidade de se aferir, na presente esfera recursal, a existência de abusividade tida como inserta em cláusula contratual de eleição de foro, ante o enunciado contido na Súmula nº 7 deste Superior Tribunal de Justiça.

3. Agravo interno desprovido.

(Superior Tribunal de Justiça STJ – AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL : AgInt no AREsp 465974 SP 2014/0014127-8).

PERGUNTA 2.

Um empresário locou um imóvel para exercer o seu negócio e conforme acordado no contrato, fez por conta própria diversas benfeitorias, aceitas pelo locador. Terminada a locação, o locatário queria reter o imóvel até receber os valores das benfeitorias, o que não foram acatadas pelo dono do imóvel. Neste caso, aplicamos a legislação civil ou consumerista¿

A relação jurídica em questão deve ser observada sob a ótica da lei especial de locação não residencial artigo…xxx. Neste caso, o empresário, sentindo-se prejudicado quanto as benfeitorias que foram executadas devem ser apuradas por meio do juízo cível e não se admite a aplicação do Código de Defesa do Consumidor. Neste caso, deve o empresário produzir provas em seu favor.

Neste Sentido, temos:

1) APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO INDENIZATÓRIA – CONTRATO DE LOCAÇÃO – CDC – INAPLICABILIDADE – ALAGAMENTO CAUSADO POR SOBRECARGA EM REDE DE ESGOTO – NEXO CAUSAL AUSENTE. – O Código de Defesa do Consumidor não pode ser aplicado a relações jurídicas estabelecidas com base em contratos de locação, para as quais há legislação específica, qual seja a Lei 8.245 /91 – O ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito – Ausente nexo de causalidade e culpa pelo dano, resta afastada responsabilidade do réu pelos prejuízos sofridos pelo autor.

(TJ-MG – Apelação Cível AC 10702150140185001 MG (TJ-MG). Data de publicação: 09/09/2019)

2) AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COBRANÇA. 1. AUSÊNCIA DE NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. 2. INAPLICABILIDADE DO CDC. LEGALIDADE DAS CLÁUSULAS CONTRATUAIS. ALTERAÇÃO. SÚMULAS N. 5 E 7 DO STJ. 3. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

1. Os embargos de declaração, conforme dispõe o art. 1.022 do CPC⁄2015, destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade ou eliminar contradição existente no julgado, o que não ocorre na hipótese em apreço. Não há vício de fundamentação quando o aresto recorrido decide integralmente a controvérsia, de maneira sólida e fundamentada.

2. Reverter a conclusão do Tribunal local para acolher a pretensão recursal quanto à inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor ao caso concreto e à legalidade das cláusulas contratuais demandaria o revolvimento do acervo fático-probatório dos autos e a análise e interpretação de cláusulas contratuais, o que se mostra inviável ante a natureza excepcional da via eleita, consoante enunciado das Súmulas n. 5 e 7 do Superior Tribunal de Justiça.

3. Agravo interno improvido.

(STJ. AgInt no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1.054.822 – RJ 2017⁄0029788-8. RELATOR : MINISTRO MARCO AURÉLIO BELLIZZE.  20 de fevereiro de 2018)

     

CONSUMIDOR EQUIPARADO: A PROTEÇÃO ESTENDIDA DO CDC

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Esse breve artigo, tem o condão de mostrar que todo aquele que não participou da relação de consumo, não adquiriu qualquer produto ou contratou serviços, mas sofreu algum tipo de lesão pode invocar a proteção da lei consumerista na qualidade de consumidor equiparado, o que a doutrina vem chamando de bystander.  

O consumidor está disciplinado pelo artigo 2º do Código de Defesa do Consumidor, conforme segue:

“Art. 2º – Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

Parágrafo único – Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo”.

Por este conceito atribuído pela lei, existe uma discussão doutrinária a respeito do que se entende por Destinatário Final. O Código de Defesa do Consumidor conceitua o consumidor como aquele que adquire ou utiliza do produto ou serviço como destinatário final, isto é, irá utilizar o bem ou o serviço sem colocar na sua produção.

Por sua vez, no artigo 17 do CDC é expresso que são equiparáveis ao consumidor todas as vítimas do evento, caso tenha havido um vício ou defeito do produto ou do serviço, objeto do consumo. Desta forma, a vítima não necessita ser o consumidor “strictu sensu”, mas terá tutela legal por determinação do artigo 17 do Código de Defesa do Consumidor que o equipara ao consumidor.

Conforme explicou a ministra do STJ Dra. Nancy Andrighi no REsp 1.125.276, o conceito de consumidor não está limitado à definição restritiva contida no caput do artigo 2º do Código de Defesa do Consumidor (CDC), devendo ser extraído da interpretação sistemática de outros dispositivos da Lei 8.078/90.

Surge então a figura do consumidor por equiparação, ou bystander, “inserida pelo legislador no artigo 17 do CDC, sujeitando à proteção do CDC também as vítimas de acidentes derivados do fato do produto ou do serviço. Em outras palavras, o sujeito da relação de consumo não precisa necessariamente ser parte contratante, podendo também ser um terceiro vitimado por essa relação”, afirmou a Ministra.

O artigo 29, caput, também equipara aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não e que estejam expostas às práticas comerciais estabelecidas nos Capítulos V e VI do Código de Defesa do Consumidor.

De acordo com este artigo, basta a exposição às práticas comerciais nele previstas para que o consumidor seja caracterizado e a sua proteção invocada por meio de vetos a publicidades enganosas e abusivas ou a práticas comerciais conflitantes com o Código de Defesa do Consumidor, tais como a venda casada ou promoções comerciais realizadas por grandes varejistas ou fabricantes de bens de consumo (por exemplo, concursos promocionais com distribuição de prêmios).

Conclui-se pela leitura do parágrafo único do artigo 2º, do artigo 17 e do 29 do CDC, que as pessoas, físicas ou jurídicas, equiparadas a consumidores, têm em comum a inexistência de COLETIVO, BYSTANDER, DE OFERTA relação direta com os fornecedores, mas que podem, mesmo potencialmente, serem lesadas por práticas comerciais abusivas. Inexistem contratos celebrados diretamente entre eles. E é justamente este o intuito do CDC, proteger aqueles que não tenham adquirido o produto ou serviço, mas que estejam expostos aos seus efeitos.  

O Superior Tribunal de Justiça apontou alguns casos, como o Piso molhado, Cacos de vidro na via, Tiroteio na rua, Explosão em bueiro, Derramamento de petróleo, e indicando os julgados e processos:REsp 1125276AREsp 1076833REsp 1000329REsp 1574784REsp 1732398REsp 589789CC 132505CC 143204.

PERGUNTA

Uma pessoa pode ser lesada muito embora não tenha sido o consumidor direto na relação de consumo previsto no artigo 2º do CDC. O empresário pode ser sujeito de direito em razão de não ter tido a proteção devida para tanto. Um motociclista que desenvolve suas atividades empresariais, pode ser sujeito de uma relação de consumo?

RESPOSTA

Sim. A figura do bystander admite que uma pessoa, inclusive, empresário possa ser

beneficiada da relação consumerista.

“Agravo de instrumento. Indenizatória fundada em acidente de trânsito. Queda de motociclista após fios caídos enroscarem em pneu. Defeito do produto ou serviço que caracteriza o autor como “bystander”, nos termos do art. 17 do CDC. Impossibilidade de denunciação da lide. Inteligência dos artigos 88 e 13 do CDC. Decisão mantida. Agravo improvido. (Agravo de Instrumento nº 2000402-57.2017.8.26.0000; 34ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, VU, Des Rel Soares Levada. J. 8/3/2017).

PRÁTICA ABUSIVA PERANTE O CONSUMIDOR

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Cláusula de fidelização. Novo entendimento dos Tribunais.

Esse breve artigo, tem o condão de mostrar a definição que o Código de Defesa do Consumidor – CDC trouxe para pratica abusiva, bem como o rol exemplificativo de práticas abusivas que são vedadas nas relações de consumo. E, igualmente, mostrar que a clausula de fidelização é licita (segundo entendimento jurisprudencial), contudo, a cobrança da multa deve obedecer parâmetros. 

Cediço, que o histórico de supremacia do fornecedor fez com que o CDC pudesse criar um equilíbrio entre os dois polos contratuais (contratante e contratado). E o Código consumerista, estabeleceu em seu artigo 39, vedações abusivas pelo fornecedor, a saber:

Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:

I – condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos;

II – recusar atendimento às demandas dos consumidores, na exata medida de suas disponibilidades de estoque, e, ainda, de conformidade com os usos e costumes;

III – enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia, qualquer produto, ou fornecer qualquer serviço;

IV – prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em vista sua idade, saúde, conhecimento ou condição social, para impingir-lhe seus produtos ou serviços;

V – exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva;

VI – executar serviços sem a prévia elaboração de orçamento e autorização expressa do consumidor, ressalvadas as decorrentes de práticas anteriores entre as partes;

VII – repassar informação depreciativa, referente a ato praticado pelo consumidor no exercício de seus direitos;

VIII – colocar, no mercado de consumo, qualquer produto ou serviço em desacordo com as normas expedidas pelos órgãos oficiais competentes ou, se normas específicas não existirem, pela Associação Brasileira de Normas Técnicas ou outra entidade credenciada pelo Conselho Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial (Conmetro);

IX – recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, diretamente a quem se disponha a adquiri-los mediante pronto pagamento, ressalvados os casos de intermediação regulados em leis especiais;                  (Redação dada pela Lei nº 8.884, de 11.6.1994)

X – elevar sem justa causa o preço de produtos ou serviços.                (Incluído pela Lei nº 8.884, de 11.6.1994)

XI –  Dispositivo  incluído pela MPV  nº 1.890-67, de 22.10.1999, transformado em inciso  XIII, quando da conversão na Lei nº 9.870, de 23.11.1999

XII – deixar de estipular prazo para o cumprimento de sua obrigação ou deixar a fixação de seu termo inicial a seu exclusivo critério.              (Incluído pela Lei nº 9.008, de 21.3.1995)

XIII – aplicar fórmula ou índice de reajuste diverso do legal ou contratualmente estabelecido.            (Incluído pela Lei nº 9.870, de 23.11.1999)

XIV – permitir o ingresso em estabelecimentos comerciais ou de serviços de um número maior de consumidores que o fixado pela autoridade administrativa como máximo.                   (Incluído pela Lei nº 13.425, de 2017)

Parágrafo único. Os serviços prestados e os produtos remetidos ou entregues ao consumidor, na hipótese prevista no inciso III, equiparam-se às amostras grátis, inexistindo obrigação de pagamento.

A PRÁTICA ABUSIVA em sentido amplo, é a desconformidade com os padrões mercadológicos de boa conduta em relação ao consumidor. Nesse sentido amplo, trata-se de qualquer comportamento que atende contra a boa-fé objetiva. E tal como definida, percebe-se que a prática assim se amolda à ideia de abuso de direito, vedada pelo Direito Civil que o considera modalidade de ato ilícito em seu art. 187.  

Quanto ao momento em que se manifestam no processo econômico, as práticas são produtivas ou comerciais. Nesse sentido, podem ser:  

a) práticas abusivas pré-contratuais: antes da conclusão do contrato; Exemplo é o que acontece quando o fornecedor coloca produto à disposição por meio de venda casada; ou quando limita o número de produtos que podem ser adquiridos (art. 39, I, CDC – É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas: I – condicionar o fornecimento de produto ou serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos).  

b) práticas abusivas no termo dos contratos: aquelas presentes no próprio conteúdo do instrumento contratual; usualmente por meio de cláusulas abusivas. E por ai já se percebe a distinção entre prática abusiva (termo mais amplo) e cláusula abusiva (modalidade de prática abusiva). É exemplo a cláusula que exonera o fornecedor, previamente, de qualquer responsabilidade referente à defeito/vício do produto ou serviço.  

c) práticas abusivas na execução do contrato: naqueles contratos em que a execução não é imediata, prolongando-se no tempo, é possível que o fornecedor deixe de atender requisitos impostos pelo sistema. Por exemplo, o empreiteiro que, durante a realização da obra, deixa de informar o cliente/consumidor acerca do andamento da empreitada.  

d) práticas abusivas pós-contratuais: são as que se manifestam após a execução do contrato. Veja-se que o contrato, a relação contratual, se extingue, mas seus efeitos não. Correto dizer, assim, que em nosso atual sistema, os efeitos contratuais não se exaurem com o fim do contrato. Persistem, desta forma, os deveres decorrentes dos princípios de boa-fé e lealdade (bem como da visão da relação obrigacional como processo). No campo do consumo, é exemplo a vedação para o fornecedor de repassar informação depreciativa referente ao consumidor no exercício de seus direitos (art. 39, VII, CDC) ou, ainda, a obrigação de prestar informações e esclarecimentos mesmo depois da venda.  

No que pese a Cláusula de fidelidade, a pergunta que se faz, é legal? Para exemplificar, trazemos à baila o atual posicionamento quanto a clausula de fidelização cobrada pelas operadoras de Telefonia Móvel.

Isto porque, considerando a enorme quantidade de linhas telefônicas no pais, atualmente, muitos consumidores questionam se as cláusulas de fidelidade constantes nos contratos de prestação de serviços de telefonia móvel são legais !!!

A resposta é positiva, pois não há ilegalidade neste tipo de previsão, conforme tem entendido os tribunais pátrios.

Neste sentido temos,

  1. COBRANÇA DE MULTA DE FIDELIDADE, POR QUEBRA DE CONTRATO DE TELEFONIA. DECISÃO QUE INDEFERE PLEITO DE EXCLUSÃO DO NOME DA AUTORA DE CADASTROS RESTRITIVOS DE CRÉDITO. INSURGÊNCIA DA AUTORA. ALEGAÇÃO DE QUE PREENCHIDOS OS REQUISITOS PARA CONCESSÃO DA TUTELA DE URGÊNCIA. INSUBSISTÊNCIA. OPERADORA QUE APRESENTOU, COM A CONTESTAÇÃO, CONTRATO DE PERMANÊNCIA CELEBRADO EM JULHO/2017, COM CLÁUSULA DE FIDELIZAÇÃO DE 24 MESES, A TÍTULO DE CONTRAPRESTAÇÃO PARA CONCESSÃO DE “DESCONTO DIFERENCIADO”. AUTORA QUE CONFIRMA A PORTABILIDADE DE LINHAS TELEFÔNICAS MÓVEIS EM OUTUBRO/2017. PLAUSIBILIDADE DO DIREITO NÃO DEMONSTRADA. RECURSO DESPROVIDO.

“[. . .] firme a jurisprudência do STJ de que a chamada cláusula de fidelização em contrato de telefonia é legítima, na medida em que se trata de condição que fica ao alvedrio do assinante, o qual recebe benefícios por tal fidelização, bem como por ser uma necessidade de assegurar às operadoras de telefonia um período para recuperar o investimento realizado com a concessão de tarifas inferiores, bônus, fornecimento de aparelhos e outras promoções” (REsp nº 1445560/MG, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 16/6/2014).

(TJ-SC – Agravo de Instrumento Blumenau 4030444-75.2018.8.24.0000. Publicação: 29/08/2019);

  • SERVIÇODE TELEFONIA MÓVEL. CLÁUSULA DE FIDELIZAÇÃO. PERÍODO DE PERMANÊNCIA MÍNIMA. MULTA CONTRATUAL. VALIDADE. SUCUMBÊNCIA MÍNIMA. 1. Carece de interesse recursal a parte que se insurge contra matéria de que não foi sucumbente no juízo a quo. 2. É lícita a cláusula de fidelização em contrato de telefonia, na medida em que se trata de condição que fica ao alvedrio do assinante, que recebe em troca benefícios, além de assegurar às operadoras de telefonia um período mínimo para recuperar o investimento realizado com a concessão de tarifas inferiores, bônus, fornecimento de aparelhos e outras promoções. Precedentes do STJ e do TJGO. 3. Comprovado que o consumidor não observou sequer o período mínimo de permanência do contrato de 12 (doze) meses, é válida a cobrança da multa contratual pelo descumprimento da cláusula de fidelização. 4. Impõe-se a inversão, por inteiro, dos ônus sucumbenciais, quando um litigante decair de parcela mínima da pretensão. Inteligência do art. 86 , parágrafo único , do CPC . 5. APELAÇÃO CÍVEL PARCIALMENTE CONHECIDA E PROVIDA.

(TJ-GO – Apelação (CPC) 01173400220178090051. Publicação: 28/01/2019).

Todavia, os consumidores devem ficar atentos, pois a multa, caso queiram rescindir o contrato antes de terminado o prazo de fidelidade não é devida, se o serviço não foi prestado adequadamente.

  1. Serviço de telefonia móvel. Contrato que contempla cláusula de fidelização. Resolução antecipada de acordo devido a cobrança de valores diferentes dos pactuados. Prestadora de serviços que agiu com desídia por mais de ano e não resolveu o problema com o cliente. Descumprimento contratual caracterizado, que torna a multa rescisória indevida. Recurso desprovido.

(TJ-SP – Apelação Cível AC 10091978020188260664. Publicação: 17/06/2019).

  • EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – PLANO CORPORATIVO DE TELEFONIA MÓVEL – RELAÇÃO CONSUMO – APLICAÇÃO CDC – ENCERRAMENTO DO CONTRATO ANTES DO TÉRMINO DA FIDELIZAÇÃO – FALHA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS POR PARTE DA EMPRESA DE TELEFONIA – MULTA FIDELIZAÇÃO – PREVISÃO CONTRATUAL IMPOSTA SOMENTE AO CONSUMIDOR – INTERPRETAÇÃO NO SENTIDO DE CONFERIR IGUAL RESPONSABILIDADE À PRESTADORA DE SERVIÇOS – MULTA DEVIDA. Aplicando-se a teoria finalista mitigada, é de consumo a relação entre a empresa que firmou contrato de prestação de serviços de telefonia e a empresa de telefonia contratada. A aplicação de multa por rescisão antecipada da avença somente em desfavor do consumidor fere o princípio da boa-fé objetiva e da equidade, pois confere ao fornecedor posição contratual superior à experimentada pelo consumidor.

Assim, a fim de equalizar a posição contratual entre as partes contratantes, a clausula de fidelização em contrato de telefonia, prevista exclusivamente em favor da prestadora de serviços, deve ser aplicada em favor do consumidor, uma vez comprovada a falha de prestação de serviços por parte da empresa de telefonia.

(TJ-MG – Apelação Cível AC 10079099703229001. Publicação: 23/11/2018)

Outrossim, deve ter havido, no momento da contratação, um benefício em favor do consumidor, como por exemplo, descontos na aquisição do aparelho telefônico ou no valor da mensalidade. Ou seja, a ausência desses benefícios, em relação a outras modalidades de planos, não permite que a clausula de fidelização seja exigida.

PERGUNTA

A Empresa FIELTELECON atua no ramo de telefonia móvel. Em seus contratos, insere a chamada cláusula de fidelização por meio da qual os seus clientes, para obterem descontos nos seus planos e na aquisição de aparelhos celulares, devem permanecer pelo menos 12 meses com o serviço contratado. Neste período, caso haja desistência por parte do consumidor, incidirá multa de 50% do valor que seria normalmente pago até o fim da vigência. Esta prática pode ser considerada abusiva? Por que?

RESPOSTA

A questão é polêmica. Eram, basicamente, duas formas de ver: primeiro, no sentido de que há liberdade contratual para as partes assim reger suas relações; segundo, afirmando-se que em se tratando de contrato de adesão, a medida seria abusiva. Recentemente, o Superior Tribunal de Justiça, e os Tribunais pátrios, veem decidindo no mesmo sentido a questão, e aceitando a fidelização, desde que dela decorressem efetivos benefícios para o consumidor, tais como: custo reduzido para a realização de chamadas, abono em ligações de longa distância, baixo custo de envio de short message service – SMS etc.

“É firme a jurisprudência do STJ de que a chamada cláusula de fidelização em contrato de telefonia é legítima, na medida em que se trata de condição que fica ao alvedrio (livre vontade) do assinante, o qual recebe benefícios por tal fidelização, bem como por ser uma necessidade de assegurar às operadoras de telefonia um período para recuperar o investimento realizado com a concessão de tarifas inferiores, bônus, fornecimento de aparelhos e outras promoções”, pontuou a decisão de um dos casos (STJ. REsp 1445560).