Defesa do consumidor. 3 Teorias, Finalista, Maximalista e Finalista Moderada.

Esse breve artigo, tem o condão de falar um pouco sobre os direitos do empresário/sociedade empresária e o direito do Consumo. Para isso, necessário a definição do “destinatário final” insculpido no artigo segundo do CDC, e a correlação do mesmo com os atos da empresa/sociedade empresária e sua vulnerabilidade. 

O conceito de empresa e empresário está no caput do artigo 966 do Código Civil que determina que “considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços”. Grifo nosso.

O empresário assim organiza a sua atividade, coordenando os seus bens (capital) com o trabalho aliciado de outrem. Eis a organização. Mas essa organização, em si, o que é? Constitui apenas um complexo de bens e um conjunto de pessoal inativo. Esses elementos – bens e pessoal – não se juntam por si; é necessário que sobre eles, devidamente organizados, atue o empresário, dinamizando a organização, imprimindo-lhe atividade que levará à produção. Tanto o capital do empresário como o pessoal que irá trabalhar nada mais são isoladamente do que bens e pessoas. A empresa somente nasce quando se inicia a atividade sob a orientação do empresário.

Para tanto, é fundamental definir o Consumidor (art. 2º caput do CDC). O artigo 2º, “caput”, do Código de Defesa do Consumidor dispõe que: “consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final“. Acerca da expressão “destinatário final” nesse conceito, formaram-se na doutrina três teorias, quais sejam: a Maximalista, a Finalista e finalista moderada/mitigada.

O artigo 5º, inciso XXXII da Constituição Federal² e artigo 1º do CDC³ que expõe a grande intervenção estatal, protegendo a relação de consumo, a qual visa dar transparência e harmonia nestas relações.

A relação de consumo engloba necessariamente em uma das partes do contrato, um consumidor, que é, geralmente, a parte mais fraca no desequilíbrio contratual. 

Cláudia Lima Marques e Antônio Herman V. Benjamim defendem a teoria finalista, definindo o conceito de “destinatário final” do art. 2º do CDC:

“O destinatário final é o consumidor final, o que retira o bem do mercado ao adquirir ou simplesmente utilizá-lo (destinatário final fático), aquele que coloca um fim na cadeia de produção (destinatário final econômico) e não aquele que utiliza o bem para continuar a produzir, pois ele não é consumidor final, ele está transformando o bem, utilizando o bem, incluindo o serviço contratado no seu, para oferecê-lo por sua vez ao seu cliente, seu consumidor, utilizando-o no seu serviço de construção, nos seus cálculos do preço, como insumo da sua produção.”

(In “Comentários ao Código de Defesa do Consumidor”, 2ª Ed.,São Paulo, Editora Revista do Tribunais, 2006, p. 83/84).

Os finalistas visam delimitar ao máximo, o consumidor final da relação de consumo, propondo que a expressão “destinatário final “seja interpretada de maneira restrita, definindo-o como,”: o destinatário fático e econômico do bem ou serviço seja ele pessoa física ou jurídica

Para esta teoria o empresário seria consumidor se o bem ou o serviço  utilizado não fizesse parte de sua produção.

Com efeito, Jorge Alberto Quadros de Carvalho Silva ao tratar da corrente maximalista, apresenta as seguintes considerações:

Consumidor é quem adquire no mercado de consumo o produto ou serviço; aquele em razão de quem é interrompida a cadeia de produção e circulação de certos bens e serviços, para usufruir ele mesmo, ou terceiro a quem os ceda, das respectivas funções – ainda que esses bens e serviços possam ser empregados, indiretamente, no exercício de sua empresa ou profissão, isto é , ainda que venham a ser interligados, acessoriamente, à sua atividade produtiva ou profissional, coletiva ou individual, voltada ou não para o lucro (destinatário final fático).

(SILVA, Jorge Alberto Quadros de Carvalho. Código de Defesa do Consumidor Anotado e Legislação Complementar. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 8).

Pela teoria maximalista, não só se verifica a situação do consumidor que irá utilizar o produto adquirido, para si ou para sua família, ou seja, o consumidor não profissional, mas também, todas as pessoas que adquiriram qualquer produto, na qualidade de consumidor. Para esta corrente, o artigo 2º deve ser interpretado o mais extensamente possível, visando a proteção das relações de mercado, como um todo, nas quais estão envolvidas o fornecedor e o consumidor.

A teoria maximalista não se preocupa se a pessoa física ou jurídica está adquirindo algo ou utilizando um serviço, com o fim ou não de lucro. Para eles, o destinatário final é o destinatário fático do produto.

A simples desigualdade entre as partes não pode levar a interpretação de hipossuficiência. O Código de Defesa do Consumidor utiliza uma técnica em que a priori, aceita a teoria da corrente finalista, no seu artigo 2º, onde expressa que o consumidor é aquele que adquire ou utiliza do produto ou serviço como destinatário final, mas a jurisprudência tem aplicado ambas as teorias em prol do consumidor se verificar a existência de vulnerabilidade do consumidor.

Porém, se for analisada a regra do artigo 2º, isoladamente, o legislador aceitou a teoria finalista, impondo apenas a proteção legal ao consumidor “strictu sensu”, ou seja, o destinatário final de um serviço ou produto

Bom relembrar, que além dos consumidores “strictu sensu”, também foi dada proteção aos equiparados, os quais por determinação legal terão proteção igualitária, como se fosse consumidor final ( Ex. consumidor vulnerável -art. 4,I;  consumidor carente – art. 5,I; consumidor  vítima – art. 17; consumidor ameaçado – art. 29 e; consumidor hipossuficiente- art. 6,VIII).

Por fim, tem entendido também a posição da teoria finalista mitigada/moderada, que admite em determinados casos a aplicação do CDC para os negócios celebrados entre empresários e sociedades empresárias.

Essa terceira corrente foi criada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ). Trata-se de uma teoria intermediária, que não observa apenas a destinação do produto ou serviço adquirido, levando em consideração, também, o porte econômico do consumidor. Cláudia Lima Marques expõe em sua obra acerca da corrente finalista aprofundada:

A partir de 2003, com a entrada em vigor do CC/2002, parece estar aparecendo uma terceira teoria, subdivisão da primeira – que aqui passo a denominar de “finalismo aprofundado” – na jurisprudência, em especial do STJ, demonstrando ao mesmo tempo extremo domínio da interpretação finalista e do CDC, mas com razoabilidade e prudência interpretando a expressão “destinatário final” do art. 2º do CDC de forma diferenciada e mista.

(MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. 5. ed. São Paulo: RT, 2006. P. 305).

A ministra do Superior Tribunal de Justiça, Nancy Andrighi, descreve muito bem as características da teoria finalista aprofundada ou teoria finalista mitigada:

CONSUMIDOR. DEFINIÇAO. ALCANCE. TEORIA FINALISTA. REGRA. MITIGAÇAO. FINALISMO APROFUNDADO. CONSUMIDOR POR EQUIPARAÇAO. VULNERABILIDADE. (…) a jurisprudência do STJ, tomando por base o conceito de consumidor por equiparação previsto no art. 29 do CDC, tem evoluído para uma aplicação temperada da teoria finalista frente às pessoas jurídicas, num processo que a doutrina vem denominando finalismo aprofundado, consistente em se admitir que, em determinadas hipóteses, a pessoa jurídica adquirente de um produto ou serviço pode ser equiparada à condição de consumidora, por apresentar frente ao fornecedor alguma vulnerabilidade, que constitui o princípio-motor da política nacional das relações de consumo, premissa expressamente fixada no art. 4º, I, do CDC, que legitima toda a proteção conferida ao consumidor. 4. A doutrina tradicionalmente aponta a existência de três modalidades de vulnerabilidade: técnica (ausência de conhecimento específico acerca do produto ou serviço objeto de consumo), jurídica (falta de conhecimento jurídico, contábil ou econômico e de seus reflexos na relação de consumo) e fática (situações em que a insuficiência econômica, física ou até mesmo psicológica do consumidor o coloca em pé de desigualdade frente ao fornecedor). Mais recentemente, tem se incluído também a vulnerabilidade informacional (dados insuficientes sobre o produto ou serviço capazes de influenciar no processo decisório de compra). 5. A despeito da identificação in abstracto dessas espécies de vulnerabilidade, a casuística poderá apresentar novas formas de vulnerabilidade aptas a atrair a incidência do CDC à relação de consumo. Numa relação interempresarial, para além das hipóteses de vulnerabilidade já consagradas pela doutrina e pela jurisprudência, a relação de dependência de uma das partes frente à outra pode, conforme o caso, caracterizar uma vulnerabilidade legitimadora da aplicação da Lei nº 8.078/90, mitigando os rigores da teoria finalista e autorizando a equiparação da pessoa jurídica compradora à condição de consumidora (…).

(BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. 3ª Turma. Recurso Especial nº 1195642. Relator: Nancy Andrighi. Brasília, 21 de novembro de 2012. Disponível em: <http://www.jf.jus.br/juris/unificada/Resposta>. Acesso em: 10 set. 2019).

Verificou-se, assim, que existem três teorias destinadas a explicar o significado da referida expressão: a finalista pura, a maximalista e a finalista mitigada. Os finalistas defendem uma aplicação restritiva das normas de proteção do consumidor, enquanto os maximalistas defendem uma aplicação ampliativa do CDC. Já a terceira corrente, a finalista mitigada/moderada, é intermediária.

PERGUNTAS

PERGUNTA 1.

Uma sociedade empresária do ramo alimentício contratou serviços de instalação de softwares no seu estabelecimento, depois de insistência dos próprios fornecedores, num marketing arrojado de vender o produto. Após pago o preço do serviço, antecipadamente, o fornecedor não executou o serviço e declarou não ser possível a realização por eventos ocasionais, não devolvendo o dinheiro investido.

Pergunta-se. O empresário teria proteção consumerista mesmo utilizando-se para sua atividade laborativa?

O empresário ou a sociedade empresária tem se socorrido cada vez mais da proteção
consumerista em face da situação em que se encontra com vulnerabilidade.

Neste caso, muito embora se trata de uma relação em que a pessoa contratou os serviços para a sua própria atividade, a justiça conferiu o direito ao consumidor, pela teoria finalista moderada.
Senão vejamos.

1. AQUISIÇÃO DE SOFTWARE DESENVOLVIDO E COMERCIALIZADO PELA EMPRESA RÉ. VULNERABILIDADE TÉCNICA DA CONTRATANTE. 1. Configurado o inadimplemento do contrato, impõe-se a rescisão do respectivo instrumento contratual, nos termos do CCB 475. 2. Caracterizada a vulnerabilidade técnica da contratante relativamente ao software desenvolvido e comercializado pela contratada, justifica-se a aplicação das normas do CDC – de acordo com a Teoria Finalista Mitigada -, ainda que a aquisição do produto tivesse como objetivo o incremento de suas atividades, e não sua utilização como destinatária final.

(TJ-DF – 20090110270495 DF 0070715-83.2009.8.07.0001 (TJ-DF). Data de  publicação: 26/04/2018).

2) AGRAVO INTERNO NO AGRAVO (ART. 544 DO CPC/73)- AÇÃO ANULATÓRIA DE CONTRATO – EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA – DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO – INSURGÊNCIA DA EMPRESA RÉ.1. A jurisprudência do STJ é no sentido de que, restando incontroversa a qualidade de consumidora da empresa demandada, porquanto destinatária final dos produtos/serviços contratados – software para gerenciamento de suas atividades empresarias – lhe é facultada a escolha do foro competente para melhor exercer seu direito de defesa.

2. Impossibilidade de se aferir, na presente esfera recursal, a existência de abusividade tida como inserta em cláusula contratual de eleição de foro, ante o enunciado contido na Súmula nº 7 deste Superior Tribunal de Justiça.

3. Agravo interno desprovido.

(Superior Tribunal de Justiça STJ – AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL : AgInt no AREsp 465974 SP 2014/0014127-8).

PERGUNTA 2.

Um empresário locou um imóvel para exercer o seu negócio e conforme acordado no contrato, fez por conta própria diversas benfeitorias, aceitas pelo locador. Terminada a locação, o locatário queria reter o imóvel até receber os valores das benfeitorias, o que não foram acatadas pelo dono do imóvel. Neste caso, aplicamos a legislação civil ou consumerista¿

A relação jurídica em questão deve ser observada sob a ótica da lei especial de locação não residencial artigo…xxx. Neste caso, o empresário, sentindo-se prejudicado quanto as benfeitorias que foram executadas devem ser apuradas por meio do juízo cível e não se admite a aplicação do Código de Defesa do Consumidor. Neste caso, deve o empresário produzir provas em seu favor.

Neste Sentido, temos:

1) APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO INDENIZATÓRIA – CONTRATO DE LOCAÇÃO – CDC – INAPLICABILIDADE – ALAGAMENTO CAUSADO POR SOBRECARGA EM REDE DE ESGOTO – NEXO CAUSAL AUSENTE. – O Código de Defesa do Consumidor não pode ser aplicado a relações jurídicas estabelecidas com base em contratos de locação, para as quais há legislação específica, qual seja a Lei 8.245 /91 – O ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito – Ausente nexo de causalidade e culpa pelo dano, resta afastada responsabilidade do réu pelos prejuízos sofridos pelo autor.

(TJ-MG – Apelação Cível AC 10702150140185001 MG (TJ-MG). Data de publicação: 09/09/2019)

2) AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COBRANÇA. 1. AUSÊNCIA DE NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. 2. INAPLICABILIDADE DO CDC. LEGALIDADE DAS CLÁUSULAS CONTRATUAIS. ALTERAÇÃO. SÚMULAS N. 5 E 7 DO STJ. 3. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

1. Os embargos de declaração, conforme dispõe o art. 1.022 do CPC⁄2015, destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade ou eliminar contradição existente no julgado, o que não ocorre na hipótese em apreço. Não há vício de fundamentação quando o aresto recorrido decide integralmente a controvérsia, de maneira sólida e fundamentada.

2. Reverter a conclusão do Tribunal local para acolher a pretensão recursal quanto à inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor ao caso concreto e à legalidade das cláusulas contratuais demandaria o revolvimento do acervo fático-probatório dos autos e a análise e interpretação de cláusulas contratuais, o que se mostra inviável ante a natureza excepcional da via eleita, consoante enunciado das Súmulas n. 5 e 7 do Superior Tribunal de Justiça.

3. Agravo interno improvido.

(STJ. AgInt no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1.054.822 – RJ 2017⁄0029788-8. RELATOR : MINISTRO MARCO AURÉLIO BELLIZZE.  20 de fevereiro de 2018)