SEGURO DE VIDA E DOENÇA PREEXISTENTE

Seguro de pessoa. Doença preexistente versus exame médico prévio.

Esse breve artigo, tem o condão de mostrar que a Seguradora não pode negar o pagamento de indenização de seguro de vida, alegando omissão de doença preexistente pelo segurado, salvo se comprovar a má-fé do mesmo.

Há um brocardo popular que diz “Se existe uma coisa que pagamos pensando justamente em nunca utilizar, são os seguros de vida”. Porém, quando vamos nos utilizar deles, além dos dissabores sofridos pela morte de um ente querido, muitas vezes nos deparamos com a recusa indevida ao pagamento de seguro de vida deixado pelo falecido.

Essa recusa se dá em sua maioria pela assertiva de que o segurado omitiu uma doença preexistente que foi causadora do falecimento.

Contudo, assim como ocorre nos contratos de seguro saúde, a doença preexistente na visão dos Tribunais, é especialmente farta na análise da existência ou não de cobertura nos casos em que o segurado nega ou omite a existência de doença preexistente.

Visando justamente afastar essa prática rotineira e abusiva das seguradoras, o STJ editou a Súmula 609, com a seguinte redação:


“Súmula 609: A recusa de cobertura securitária, sob a alegação de doença preexistente, é ilícita se não houve a exigência de exames médicos prévios à contratação ou a demonstração de má-fé do segurado”.


Assim sendo, cabe à própria seguradora, no ato da celebração do contrato, exigir eventuais exames médicos que considere pertinentes para avaliar o estado de saúde do contratante, cliente, paciente e consumidor.

É importante que os beneficiários saibam que a seguradora somente pode negar o pagamento da indenização de seguro de vida se comprovar, de forma cabal, que o segurado omitiu intencionalmente uma doença preexistente com o intuito de lesar a seguradora, ou seja, comprovar que ele agiu de má-fé.

E como comprovar a má-fé. É necessário, em cada caso concreto, investigar vários elementos, tais como: 1) O segurado sabia da doença que a seguradora alega que foi omitida? 2) A suposta doença omitida era, de fato, relevante? 3) O segurado tinha condições de saber se era mesmo relevante? 4) A seguradora pediu exames médicos na hora da contratação? 5) A redação das perguntas respondidas pelo segurado eram de fácil compreensão? 6) A causa da morte do segurado tem relação com a suposta doença omitida? 7) Quanto tempo depois da contratação do seguro o segurado veio a falecer?

Ademais, dada a importância social do seguro de vida e da necessidade de que as seguradoras cumpram o seu papel na relação contratual, os Tribunais têm sido rigorosos com as recusas indevidas por parte das Seguradoras, justamente, para que os segurados não fiquem desamparados no momento em que mais precisam.

Outrossim, sabemos que não existe lei que obrigue a seguradora proceder a exames prévios, mas não o fazendo, assume eventuais riscos, aplicando-se aqui a máxima segundo a qual ‘quem persegue o lucro, suporta o prejuízo”.

PERGUNTA

Há tempos, as seguradoras e operadoras de planos de saúde, têm entendido que não daria cobertura para o que se traduz como doença pré-existente. Ocorre que na maioria das vezes, o pretenso segurado desconhece da existência de doenças e, por sua vez, as seguradoras não possuem o hábito de exigir que sejam elaborados exames prévios antes de aceitação do seguro. Como resolver este impasse nestas discussões geralmente conflitantes em face da necessidade de tratamento a saúde?

RESPOSTA

As jurisprudências têm se consolidado no sentido dos seguros de vida e de saúde serem sujeitas ao CDC protegendo inclusive os consumidores as contraprestações ou indenizações.

  1. SEGURO DE VIDA. DOENÇA PREEXISTENTE. AUSÊNCIA DE PRÉVIA SOLICITAÇÃO DE EXAMES MÉDICOS PELA SEGURADORA. NÃO COMPROVAÇÃO DA MÁ-FÉ DO SEGURADO. PAGAMENTO DEVIDO. RECUSA INJUSTIFICADA. CORREÇÃO MONETÁRIA. CELEBRAÇÃO DO CONTRATO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RAZOABILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. 1. Se a seguradora apelante aceitou a proposta e não submeteu a segurada ao indispensável exame médico, a suposta omissão de relatar eventual patologia existente não tem o condão de invalidar o negócio perfeito e acabado, mesmo porque a má-fé não se presume e deve vir devidamente comprovada, sendo incabível a sua verificação por indícios ou presunções, somente alegadas após o óbito. 2. Caso assim não fosse, apresentar-se-ia bastante cômoda a postura da apelante, de cobrar o prêmio mensal do seguro sem exigir do segurado quaisquer exames clínicos e, somente após o sinistro, investigar todo o seu histórico médico, a fim de buscar justificativas para o não pagamento da indenização então contratada. 3. Quanto a correção monetária, vale destacar que nos seguros de vida incide a partir da data em que celebrado o contrato entre as partes. 4. Honorários fixados de forma razoável, tendo o julgador observado o grau de zelo da profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza da causa, o trabalho realizado e o tempo exigido para o seu serviço, remunerando condignamente o causídico. 5. Recurso desprovido.

(TJ-ES – Apelação APL 00003909820118080029 (TJ-ES)

Data de publicação: 10/07/2019).

  • CONTRATO DE SEGURO DE VIDA. ALEGAÇÃO DE DOENÇAS PREEXISTENTES. ILICITUDE. AUSÊNCIA DE PEDIDO DE EXAMES MÉDICOS PRÉVIOS À CELEBRAÇÃO DA AVENÇA. MÁ-FÉ NÃO COMPROVADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 609, DO STJ. APELAÇÃO CONHECIDA E IMPROVIDA.

(TJBA. Classe: Apelação,Número do Processo: 0502587-81.2017.8.05.0080, Relator (a): Lidivaldo Reaiche Raimundo Britto, Primeira Câmara Cível, Publicado em: 07/08/2018).

  • SEGURO DE VIDA EM GRUPO. ALTERAÇÃO DO CONTRATO. REDUÇÃO DA GARANTIA. AUSÊNCIA DE PROVA DE CIENTIFICAÇÃO E AQUIESCÊNCIA DO SEGURADO. PREVALÊNCIA DA COBERTURA MAIS AMPLA. DOENÇÃO PREEXISTENTE. INEXISTÊNCIA DE PRÉVIOEXAME MÉDICO NO SEGURADO. MÁ-FÉ NÃO DEMONSTRADA. JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. TERMO INICIAL. – Tratando-se de seguro de vida em grupo, a alteração do contrato, para restringir a cobertura, depende de prévia ciência e concordância do segurado – Inexistindo prova da ciência do segurado, prevalece a cobertura mais ampla, prevista na apólice original – Nos termos do STJ, “celebrado o contrato de seguro de vida em grupo sem nenhuma exigência quanto ao conhecimento do real estado de saúde do segurado, não pode o segurador, depois do recebimento do prêmio, recusar-se ao pagamento da indenização securitária na hipótese de ocorrência do sinistro, pois, agindo dessa forma, terminou por assumir o risco do contrato”, sendo que “a doença preexistente pode ser oposta pela seguradora ao segurado apenas se houver prévio exame médico ou prova inequívoca da má-fé do segurado” – O termo inicial dos juros moratórios, tratando-se de responsabilidade contratual, incide a partir da citação, bem como que em relação à correção monetária, o termo inicial será a data em que o pagamento deveria ter sido efetuado e não o foi – Primeiro recurso não provido – Segundo recurso provido em parte.

(TJ-MG – Apelação Cível AC 10313082543577002 MG (TJ-MG)

Data de publicação: 20/04/2018).

  • SEGURO DE VIDA. PREEXISTÊNCIA DE MOLÉSTIA NÃO DECLARADA. AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ. NÃO SOLICITAÇÃO DE EXAMES MÉDICOS PELA SEGURADORA. INDENIZAÇÃO DEVIDA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NO PONTO, DESPROVIDO. 1. No tocante à alegação de omissão na decisão agravada, não merece ser conhecido o presente recurso, considerando-se o princípio da adequação recursal. Com efeito, para casos assim, prevê o atual Diploma Processual Civil a oposição de embargos de declaração, na forma do seu art. 1.022, I e II. 2. Consoante o entendimento pacificado nesta Corte Superior, a seguradora não se desobriga do dever de indenizar, mesmo que o sinistro seja proveniente de doença preexistente ao tempo da celebração do contrato, quando não promove o exame médicoprévio. Precedentes. 3. Se a seguradora, em contrato típico de adesão, aceita a proposta e celebra com o proponente contrato de seguro sem lhe exigir atestado de saúde ou submetê-lo a exames, a fim de verificar sua real condição física, deve suportar o risco do negócio, notadamente quando não fica comprovado que o segurado tenha agido de má-fé. 4. Agravo interno parcialmente conhecido e, no ponto, desprovido.

(STJ – AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL AgInt no AREsp 767967 RS 2015/0213476-2 (STJ)

Data de publicação: 14/08/2017).

  • “Se a seguradora aceita o contrato, recebe as parcelas do prêmio, sem proceder aos necessários exames de saúde, corre o risco comum aos seguros. A constatação da enfermidade depois de firmado o contrato de seguro e após o falecimento do segurado constitui prática desaconselhável, pois torna o seguro ‘inseguro’, acarretando despesas por parte do segurado e vantagem econômica para o segurador ao pretender a anulação do contrato. Ademais não ocorre por parte do segurado omissão dolosa, capaz de caracterizar a hipótese do art. 94 CC, já que à data da celebração do contrato não tinha ele ainda ciência de ser portador de vírus HIV doença que lhe ocasionou à morte.” (1ª TACiv. SP Ap. 660.809-3-6ª Câm,julg,05.03.96- Rel. Juiz Jorge Farah.)

CONSIGNAÇÃO DE CHAVES

Realizou a locação de um imóvel e está com dificuldade de entregar as chaves ao locador e proprietário do imóvel? Seja por dificuldade em encontra-lo ou por negativa deste em receber as chaves?

Você sabia, que isso é muito comum?

Toda entrega de imóvel após o período locatício gera uma certa dor de cabeça, tanto ao locatário quanto ao locador.

Por vezes o proprietário de imóvel se nega a receber as chaves do imóvel, seja porque o imóvel não está exatamente como gostaria, ou porque o móvel se deteriorou, ou por simples capricho, as razões são inúmeras.

Para evitar o desgaste da recusa do locador em receber as chaves sob o alegação de necessidade de reparos no imóvel, que pode desencadear obrigação de pagar multa contratual, pagamento de aluguel até a efetiva entrega do imóvel (que pode durar meses) e demais encargos decorrente da Locação, você pode contratar um advogado (a) de sua confiança para propor uma Ação de consignação de chaves.

Tal pedido está previsto tanto na Lei de Locações (8.245/91) em seu art. 67, tanto no art. 539 e seguintes do Código de Processo Civil.

O Tribunal de Justiça de Santa Catarina assim pontuou:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO DE CHAVES. CONTRATO DE LOCAÇÃO DE IMÓVEL COMERCIAL. ENCERRAMENTO DO PRAZO CONTRATUAL DA LOCAÇÃO. RECUSA DO LOCADOR AO RECEBIMENTO DAS CHAVES EM RAZÃO DE ALEGADA NECESSIDADE DE REPAROS NO IMÓVEL. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA.   […] (TJSC, Apelação Cível n. 0306513-71.2015.8.24.0023, da Capital, rel. Des. Denise Volpato, Sexta Câmara de Direito Civil, j. 20-08-2019).

Convém verificar que já decidiu o Segundo Tribunal de Justiça de São Paulo:

Consignação – chaves – recusa do locador em recebê-las – aluguel – pagamento até a interposição da ação – obrigatoriedade. A partir do dia em que instaurada a ação consignatória das chaves é que se libera o locatário da obrigação de remunerar o uso do imóvel, desprezando-se o período das mal sucedidas tratativas de sua devolução amigável (Apel. c/ rev. nº 398.045, 10ª Câm., rel. Juiz Euclides de Oliveira, j. em 11.05.94, JTA (Lex) 152/507).

A existência de débitos pendentes ou a necessidade de consertos no imóvel não podem ser motivos para recusa no recebimento das chaves e encerramento do contrato de locação, tampouco podem ser considerados justa causa para sua recusa.

É dever do locador receber as chaves do imóvel independentemente dos danos a ele causados, incumbindo-lhe a persecução de eventual indenização pelas vias judiciais adequadas.

Direitos das pessoas com deficiência: tudo o que você precisa saber

Previsto na Constituição da República de 1988, o amparo à pessoa com deficiência também está presente nas relações de trabalho desde a Consolidação de Leis do Trabalho (CLT) e, mais recentemente, foi consolidado no Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei 13.146/2015).

De acordo com o estatuto, pessoa com deficiência é “aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas”.

Prioridade processual

Pessoas com deficiência têm prioridade na fila de processos trabalhistas. Esse direito é assegurado pela Lei 12.008/2009 e também se estende a idosos e a cidadãos enfermos. Também está previsto no art. 9º, inciso VII, do Estatuto da Pessoa com Deficiência, que determina o atendimento prioritário, “sobretudo com a finalidade de tramitação processual e procedimentos judiciais e administrativos em que for parte ou interessada, em todos os atos e diligências”. A preferência pode ser requisitada mediante requerimento ao juiz, do qual conste a comprovação da condição de saúde.

Cotas

De acordo com a Lei da Previdência Social (Lei 8.213/1991, artigo 93), as empresas com cem ou mais empregados estão obrigadas a preencher de 2% a 5% de seus quadros com beneficiários reabilitados ou pessoas com deficiência. O parágrafo 1º do mesmo dispositivo condiciona a dispensa desses empregados à contratação de outro nas mesmas condições.

Segundo a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do TST, o descumprimento dessa obrigação, caso haja culpa da empresa, pode levar à sua condenação ao pagamento de multa e de indenização por danos morais coletivos.

Serviço público

No setor público, a reserva de percentual de vagas para pessoas com deficiência é prevista no artigo 37, inciso VIII, da Constituição da República. Nos termos do regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais (Lei 8.112/1991, artigo 5º, parágrafo 2º), até 20% das vagas oferecidas nos concursos devem ser reservadas a pessoas com deficiência. O mesmo percentual se aplica aos cargos cujas atribuições sejam compatíveis com as deficiências dos servidores.

O regime jurídico dos servidores também assegura ao servidor com deficiência a concessão de horário especial, quando a necessidade for comprovada por junta médica oficial, independentemente de compensação de horário (artigo 98, parágrafo 2º).

Discriminação

Considera-se discriminação toda forma de distinção, restrição ou exclusão, por ação ou omissão, que tenha o propósito ou o efeito de prejudicar, impedir ou anular o reconhecimento ou o exercício dos direitos e das liberdades fundamentais de pessoa com deficiência. A definição se aplica também à recusa em promover adaptações razoáveis e fornecer tecnologias assistivas.

É proibida ainda qualquer discriminação em relação a salário e critérios de admissão do trabalhador com deficiência (artigo 7º, inciso XXXI, da Constituição). Também é assegurada a proteção contra toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, tortura, crueldade, opressão e tratamento desumano ou degradante.

A remuneração de valor igual ao dos colegas é assegurada pelo artigo 34, parágrafo 2º, do Estatuto da Pessoa com Deficiência, que trata da igualdade de oportunidades com as demais pessoas a das condições justas e favoráveis de trabalho, “incluindo igual remuneração por trabalho de igual valor”.

Além disso, as convenções ou acordos coletivos de trabalho não podem suprimir ou reduzir direitos relacionados à proibição de qualquer discriminação em relação a salário e critérios de admissão do trabalhador com deficiência (CLT, artigo 611-B, inciso XXII).

Aprendizes

O contrato de aprendizagem, que é um contrato de trabalho especial e por prazo máximo de dois, se aplica a pessoas entre 14 e 24 anos inscritas em programa de aprendizagem e de formação técnico-profissional, com anotação da Carteira de Trabalho e Previdência Social e comprovação de matrícula e frequência do aprendiz na escola. As restrições relativas à duração do contrato e à idade, no entanto, não se aplicam às pessoas com deficiência (artigo 428, parágrafo 3º, da CLT). Para o aprendiz com deficiência com 18 anos ou mais, a validade do contrato de aprendizagem pressupõe anotação na carteira de trabalho, matrícula e frequência em programa de aprendizagem desenvolvido sob orientação de entidade qualificada em formação técnico-profissional metódica.

Dispensa discriminatória

A dispensa é considerada discriminatória quando for motivada por origem, raça, cor, sexo, estado civil, situação familiar, deficiência, reabilitação profissional ou idade. Caso a dispensa tenha sido ocasionada por algum dos motivos previstos na Lei 9.029/1995, o empregado pode requerer indenização por dano moral e reintegração ao emprego, com ressarcimento integral de todo o período de afastamento.

Aposentadoria

Trabalhadores com deficiência têm direito a aposentadoria diferenciada, nos termos da Lei Complementar 142/2013. O benefício é assegurado pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) ao cidadão que comprovar o tempo de contribuição necessário, conforme o seu grau de deficiência. Desse período, no mínimo 180 meses (15 anos) devem ter sido trabalhados na condição de pessoa com deficiência.

No caso de deficiência leve, o tempo de contribuição é de 33 anos para homens e 28 para mulheres. Nas deficiências moderadas, de 29 para homens e de 24 para mulheres. No caso de deficiência grave, os homens precisam ter contribuído durante 25 anos, e as mulheres durante 20. O grau de deficiência é avaliado pela perícia médica e pelo serviço social do INSS.

A lei prevê ainda a aposentadoria por idade aos 60 anos para os homens e aos 55 para as mulheres, independentemente do grau de deficiência, desde que cumpridos os 15 anos de contribuição nessa condição.

A Reforma da Previdência (Emenda Constitucional 103/2019) admite a adoção de requisitos diferenciados para a concessão dos benefícios às pessoas com deficiência por meio de lei complementar. Até que a matéria seja disciplinada tanto no âmbito do Regime Geral quanto no dos entes federados (União, estados e municípios), no entanto, continuam em vigor as regras da Lei Complementar 142/2013.

Outros direitos

A habilitação e reabilitação das pessoas com deficiência e a promoção de sua integração à vida comunitária é um dos objetivos da assistência social estatal. O artigo 203, inciso V, da Constituição garante às pessoas com deficiência que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida pela família o benefício de um salário mínimo mensal. A parcela, conhecida como benefício de prestação continuada (BPC), ficou de fora da reforma da previdência.

Também é garantido pela Constituição o atendimento educacional especializado às pessoas com deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino (artigo 208, inciso III).

Projetos de lei

Há algumas propostas legislativas sobre o tema que estão atualmente em tramitação. Destacam-se o Projeto de Lei 3105/2019, que dispõe sobre a ausência do empregado com deficiência em razão de quebra ou defeito de órteses, próteses ou de meios auxiliares de locomoção que inviabilizem o exercício da atividade; o PL 569/2019, que trata da estabilidade no emprego dos empregados responsáveis por pessoa com deficiência; e o PL 9382/2017, sobre o exercício profissional e as condições de trabalho de tradutores e intérpretes da língua brasileira de sinais (Libras).

FONTE: TST

EMPRESÁRIO/SOCIEDADE EMPRESARIA E O SEU DIREITO AO CONSUMO

Defesa do consumidor. 3 Teorias, Finalista, Maximalista e Finalista Moderada.

Esse breve artigo, tem o condão de falar um pouco sobre os direitos do empresário/sociedade empresária e o direito do Consumo. Para isso, necessário a definição do “destinatário final” insculpido no artigo segundo do CDC, e a correlação do mesmo com os atos da empresa/sociedade empresária e sua vulnerabilidade. 

O conceito de empresa e empresário está no caput do artigo 966 do Código Civil que determina que “considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços”. Grifo nosso.

O empresário assim organiza a sua atividade, coordenando os seus bens (capital) com o trabalho aliciado de outrem. Eis a organização. Mas essa organização, em si, o que é? Constitui apenas um complexo de bens e um conjunto de pessoal inativo. Esses elementos – bens e pessoal – não se juntam por si; é necessário que sobre eles, devidamente organizados, atue o empresário, dinamizando a organização, imprimindo-lhe atividade que levará à produção. Tanto o capital do empresário como o pessoal que irá trabalhar nada mais são isoladamente do que bens e pessoas. A empresa somente nasce quando se inicia a atividade sob a orientação do empresário.

Para tanto, é fundamental definir o Consumidor (art. 2º caput do CDC). O artigo 2º, “caput”, do Código de Defesa do Consumidor dispõe que: consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. Acerca da expressão “destinatário final” nesse conceito, formaram-se na doutrina três teorias, quais sejam: a Maximalista, a Finalista e finalista moderada/mitigada.

O artigo 5º, inciso XXXII da Constituição Federal² e artigo 1º do CDC³ que expõe a grande intervenção estatal, protegendo a relação de consumo, a qual visa dar transparência e harmonia nestas relações.

A relação de consumo engloba necessariamente em uma das partes do contrato, um consumidor, que é, geralmente, a parte mais fraca no desequilíbrio contratual. 

Cláudia Lima Marques e Antônio Herman V. Benjamim defendem a teoria finalista, definindo o conceito de “destinatário final” do art. 2º do CDC:

“O destinatário final é o consumidor final, o que retira o bem do mercado ao adquirir ou simplesmente utilizá-lo (destinatário final fático), aquele que coloca um fim na cadeia de produção (destinatário final econômico) e não aquele que utiliza o bem para continuar a produzir, pois ele não é consumidor final, ele está transformando o bem, utilizando o bem, incluindo o serviço contratado no seu, para oferecê-lo por sua vez ao seu cliente, seu consumidor, utilizando-o no seu serviço de construção, nos seus cálculos do preço, como insumo da sua produção.”

(In “Comentários ao Código de Defesa do Consumidor”, 2ª Ed.,São Paulo, Editora Revista do Tribunais, 2006, p. 83/84).

Os finalistas visam delimitar ao máximo, o consumidor final da relação de consumo, propondo que a expressão “destinatário final “seja interpretada de maneira restrita, definindo-o como,”: o destinatário fático e econômico do bem ou serviço seja ele pessoa física ou jurídica

Para esta teoria o empresário seria consumidor se o bem ou o serviço  utilizado não fizesse parte de sua produção.

Com efeito, Jorge Alberto Quadros de Carvalho Silva ao tratar da corrente maximalista, apresenta as seguintes considerações:

Consumidor é quem adquire no mercado de consumo o produto ou serviço; aquele em razão de quem é interrompida a cadeia de produção e circulação de certos bens e serviços, para usufruir ele mesmo, ou terceiro a quem os ceda, das respectivas funções – ainda que esses bens e serviços possam ser empregados, indiretamente, no exercício de sua empresa ou profissão, isto é , ainda que venham a ser interligados, acessoriamente, à sua atividade produtiva ou profissional, coletiva ou individual, voltada ou não para o lucro (destinatário final fático).

(SILVA, Jorge Alberto Quadros de Carvalho. Código de Defesa do Consumidor Anotado e Legislação Complementar. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 8).

Pela teoria maximalista, não só se verifica a situação do consumidor que irá utilizar o produto adquirido, para si ou para sua família, ou seja, o consumidor não profissional, mas também, todas as pessoas que adquiriram qualquer produto, na qualidade de consumidor. Para esta corrente, o artigo 2º deve ser interpretado o mais extensamente possível, visando a proteção das relações de mercado, como um todo, nas quais estão envolvidas o fornecedor e o consumidor.

A teoria maximalista não se preocupa se a pessoa física ou jurídica está adquirindo algo ou utilizando um serviço, com o fim ou não de lucro. Para eles, o destinatário final é o destinatário fático do produto.

A simples desigualdade entre as partes não pode levar a interpretação de hipossuficiência. O Código de Defesa do Consumidor utiliza uma técnica em que a priori, aceita a teoria da corrente finalista, no seu artigo 2º, onde expressa que o consumidor é aquele que adquire ou utiliza do produto ou serviço como destinatário final, mas a jurisprudência tem aplicado ambas as teorias em prol do consumidor se verificar a existência de vulnerabilidade do consumidor.

Porém, se for analisada a regra do artigo 2º, isoladamente, o legislador aceitou a teoria finalista, impondo apenas a proteção legal ao consumidor “strictu sensu”, ou seja, o destinatário final de um serviço ou produto

Bom relembrar, que além dos consumidores “strictu sensu”, também foi dada proteção aos equiparados, os quais por determinação legal terão proteção igualitária, como se fosse consumidor final ( Ex. consumidor vulnerável -art. 4,I;  consumidor carente – art. 5,I; consumidor  vítima – art. 17; consumidor ameaçado – art. 29 e; consumidor hipossuficiente- art. 6,VIII).

Por fim, tem entendido também a posição da teoria finalista mitigada/moderada, que admite em determinados casos a aplicação do CDC para os negócios celebrados entre empresários e sociedades empresárias.

Essa terceira corrente foi criada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ). Trata-se de uma teoria intermediária, que não observa apenas a destinação do produto ou serviço adquirido, levando em consideração, também, o porte econômico do consumidor. Cláudia Lima Marques expõe em sua obra acerca da corrente finalista aprofundada:

A partir de 2003, com a entrada em vigor do CC/2002, parece estar aparecendo uma terceira teoria, subdivisão da primeira – que aqui passo a denominar de “finalismo aprofundado” – na jurisprudência, em especial do STJ, demonstrando ao mesmo tempo extremo domínio da interpretação finalista e do CDC, mas com razoabilidade e prudência interpretando a expressão “destinatário final” do art. 2º do CDC de forma diferenciada e mista.

(MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. 5. ed. São Paulo: RT, 2006. P. 305).

A ministra do Superior Tribunal de Justiça, Nancy Andrighi, descreve muito bem as características da teoria finalista aprofundada ou teoria finalista mitigada:

CONSUMIDOR. DEFINIÇAO. ALCANCE. TEORIA FINALISTA. REGRA. MITIGAÇAO. FINALISMO APROFUNDADO. CONSUMIDOR POR EQUIPARAÇAO. VULNERABILIDADE. (…) a jurisprudência do STJ, tomando por base o conceito de consumidor por equiparação previsto no art. 29 do CDC, tem evoluído para uma aplicação temperada da teoria finalista frente às pessoas jurídicas, num processo que a doutrina vem denominando finalismo aprofundado, consistente em se admitir que, em determinadas hipóteses, a pessoa jurídica adquirente de um produto ou serviço pode ser equiparada à condição de consumidora, por apresentar frente ao fornecedor alguma vulnerabilidade, que constitui o princípio-motor da política nacional das relações de consumo, premissa expressamente fixada no art. 4º, I, do CDC, que legitima toda a proteção conferida ao consumidor. 4. A doutrina tradicionalmente aponta a existência de três modalidades de vulnerabilidade: técnica (ausência de conhecimento específico acerca do produto ou serviço objeto de consumo), jurídica (falta de conhecimento jurídico, contábil ou econômico e de seus reflexos na relação de consumo) e fática (situações em que a insuficiência econômica, física ou até mesmo psicológica do consumidor o coloca em pé de desigualdade frente ao fornecedor). Mais recentemente, tem se incluído também a vulnerabilidade informacional (dados insuficientes sobre o produto ou serviço capazes de influenciar no processo decisório de compra). 5. A despeito da identificação in abstracto dessas espécies de vulnerabilidade, a casuística poderá apresentar novas formas de vulnerabilidade aptas a atrair a incidência do CDC à relação de consumo. Numa relação interempresarial, para além das hipóteses de vulnerabilidade já consagradas pela doutrina e pela jurisprudência, a relação de dependência de uma das partes frente à outra pode, conforme o caso, caracterizar uma vulnerabilidade legitimadora da aplicação da Lei nº 8.078/90, mitigando os rigores da teoria finalista e autorizando a equiparação da pessoa jurídica compradora à condição de consumidora (…).

(BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. 3ª Turma. Recurso Especial nº 1195642. Relator: Nancy Andrighi. Brasília, 21 de novembro de 2012. Disponível em: <http://www.jf.jus.br/juris/unificada/Resposta>. Acesso em: 10 set. 2019).

Verificou-se, assim, que existem três teorias destinadas a explicar o significado da referida expressão: a finalista pura, a maximalista e a finalista mitigada. Os finalistas defendem uma aplicação restritiva das normas de proteção do consumidor, enquanto os maximalistas defendem uma aplicação ampliativa do CDC. Já a terceira corrente, a finalista mitigada/moderada, é intermediária.

PERGUNTAS

PERGUNTA 1.

Uma sociedade empresária do ramo alimentício contratou serviços de instalação de softwares no seu estabelecimento, depois de insistência dos próprios fornecedores, num marketing arrojado de vender o produto. Após pago o preço do serviço, antecipadamente, o fornecedor não executou o serviço e declarou não ser possível a realização por eventos ocasionais, não devolvendo o dinheiro investido.

Pergunta-se. O empresário teria proteção consumerista mesmo utilizando-se para sua atividade laborativa?

O empresário ou a sociedade empresária tem se socorrido cada vez mais da proteção
consumerista em face da situação em que se encontra com vulnerabilidade.

Neste caso, muito embora se trata de uma relação em que a pessoa contratou os serviços para a sua própria atividade, a justiça conferiu o direito ao consumidor, pela teoria finalista moderada.
Senão vejamos.

  1. AQUISIÇÃO DE SOFTWARE DESENVOLVIDO E COMERCIALIZADO PELA EMPRESA RÉ. VULNERABILIDADE TÉCNICA DA CONTRATANTE. 1. Configurado o inadimplemento do contrato, impõe-se a rescisão do respectivo instrumento contratual, nos termos do CCB 475. 2. Caracterizada a vulnerabilidade técnica da contratante relativamente ao software desenvolvido e comercializado pela contratada, justifica-se a aplicação das normas do CDC – de acordo com a Teoria Finalista Mitigada -, ainda que a aquisição do produto tivesse como objetivo o incremento de suas atividades, e não sua utilização como destinatária final.

(TJ-DF – 20090110270495 DF 0070715-83.2009.8.07.0001 (TJ-DF). Data de  publicação: 26/04/2018).

2) AGRAVO INTERNO NO AGRAVO (ART. 544 DO CPC/73)- AÇÃO ANULATÓRIA DE CONTRATO – EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA – DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO – INSURGÊNCIA DA EMPRESA RÉ.1. A jurisprudência do STJ é no sentido de que, restando incontroversa a qualidade de consumidora da empresa demandada, porquanto destinatária final dos produtos/serviços contratados – software para gerenciamento de suas atividades empresarias – lhe é facultada a escolha do foro competente para melhor exercer seu direito de defesa.

2. Impossibilidade de se aferir, na presente esfera recursal, a existência de abusividade tida como inserta em cláusula contratual de eleição de foro, ante o enunciado contido na Súmula nº 7 deste Superior Tribunal de Justiça.

3. Agravo interno desprovido.

(Superior Tribunal de Justiça STJ – AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL : AgInt no AREsp 465974 SP 2014/0014127-8).

PERGUNTA 2.

Um empresário locou um imóvel para exercer o seu negócio e conforme acordado no contrato, fez por conta própria diversas benfeitorias, aceitas pelo locador. Terminada a locação, o locatário queria reter o imóvel até receber os valores das benfeitorias, o que não foram acatadas pelo dono do imóvel. Neste caso, aplicamos a legislação civil ou consumerista¿

A relação jurídica em questão deve ser observada sob a ótica da lei especial de locação não residencial artigo…xxx. Neste caso, o empresário, sentindo-se prejudicado quanto as benfeitorias que foram executadas devem ser apuradas por meio do juízo cível e não se admite a aplicação do Código de Defesa do Consumidor. Neste caso, deve o empresário produzir provas em seu favor.

Neste Sentido, temos:

1) APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO INDENIZATÓRIA – CONTRATO DE LOCAÇÃO – CDC – INAPLICABILIDADE – ALAGAMENTO CAUSADO POR SOBRECARGA EM REDE DE ESGOTO – NEXO CAUSAL AUSENTE. – O Código de Defesa do Consumidor não pode ser aplicado a relações jurídicas estabelecidas com base em contratos de locação, para as quais há legislação específica, qual seja a Lei 8.245 /91 – O ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito – Ausente nexo de causalidade e culpa pelo dano, resta afastada responsabilidade do réu pelos prejuízos sofridos pelo autor.

(TJ-MG – Apelação Cível AC 10702150140185001 MG (TJ-MG). Data de publicação: 09/09/2019)

2) AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COBRANÇA. 1. AUSÊNCIA DE NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. 2. INAPLICABILIDADE DO CDC. LEGALIDADE DAS CLÁUSULAS CONTRATUAIS. ALTERAÇÃO. SÚMULAS N. 5 E 7 DO STJ. 3. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

1. Os embargos de declaração, conforme dispõe o art. 1.022 do CPC⁄2015, destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade ou eliminar contradição existente no julgado, o que não ocorre na hipótese em apreço. Não há vício de fundamentação quando o aresto recorrido decide integralmente a controvérsia, de maneira sólida e fundamentada.

2. Reverter a conclusão do Tribunal local para acolher a pretensão recursal quanto à inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor ao caso concreto e à legalidade das cláusulas contratuais demandaria o revolvimento do acervo fático-probatório dos autos e a análise e interpretação de cláusulas contratuais, o que se mostra inviável ante a natureza excepcional da via eleita, consoante enunciado das Súmulas n. 5 e 7 do Superior Tribunal de Justiça.

3. Agravo interno improvido.

(STJ. AgInt no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1.054.822 – RJ 2017⁄0029788-8. RELATOR : MINISTRO MARCO AURÉLIO BELLIZZE.  20 de fevereiro de 2018)

     

CONSUMIDOR EQUIPARADO: A PROTEÇÃO ESTENDIDA DO CDC

Esse breve artigo, tem o condão de mostrar que todo aquele que não participou da relação de consumo, não adquiriu qualquer produto ou contratou serviços, mas sofreu algum tipo de lesão pode invocar a proteção da lei consumerista na qualidade de consumidor equiparado, o que a doutrina vem chamando de bystander.  

O consumidor está disciplinado pelo artigo 2º do Código de Defesa do Consumidor, conforme segue:

“Art. 2º – Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

Parágrafo único – Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo”.

Por este conceito atribuído pela lei, existe uma discussão doutrinária a respeito do que se entende por Destinatário Final. O Código de Defesa do Consumidor conceitua o consumidor como aquele que adquire ou utiliza do produto ou serviço como destinatário final, isto é, irá utilizar o bem ou o serviço sem colocar na sua produção.

Por sua vez, no artigo 17 do CDC é expresso que são equiparáveis ao consumidor todas as vítimas do evento, caso tenha havido um vício ou defeito do produto ou do serviço, objeto do consumo. Desta forma, a vítima não necessita ser o consumidor “strictu sensu”, mas terá tutela legal por determinação do artigo 17 do Código de Defesa do Consumidor que o equipara ao consumidor.

Conforme explicou a ministra do STJ Dra. Nancy Andrighi no REsp 1.125.276, o conceito de consumidor não está limitado à definição restritiva contida no caput do artigo 2º do Código de Defesa do Consumidor (CDC), devendo ser extraído da interpretação sistemática de outros dispositivos da Lei 8.078/90.

Surge então a figura do consumidor por equiparação, ou bystander, “inserida pelo legislador no artigo 17 do CDC, sujeitando à proteção do CDC também as vítimas de acidentes derivados do fato do produto ou do serviço. Em outras palavras, o sujeito da relação de consumo não precisa necessariamente ser parte contratante, podendo também ser um terceiro vitimado por essa relação”, afirmou a Ministra.

O artigo 29, caput, também equipara aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não e que estejam expostas às práticas comerciais estabelecidas nos Capítulos V e VI do Código de Defesa do Consumidor.

De acordo com este artigo, basta a exposição às práticas comerciais nele previstas para que o consumidor seja caracterizado e a sua proteção invocada por meio de vetos a publicidades enganosas e abusivas ou a práticas comerciais conflitantes com o Código de Defesa do Consumidor, tais como a venda casada ou promoções comerciais realizadas por grandes varejistas ou fabricantes de bens de consumo (por exemplo, concursos promocionais com distribuição de prêmios).

Conclui-se pela leitura do parágrafo único do artigo 2º, do artigo 17 e do 29 do CDC, que as pessoas, físicas ou jurídicas, equiparadas a consumidores, têm em comum a inexistência de COLETIVO, BYSTANDER, DE OFERTA relação direta com os fornecedores, mas que podem, mesmo potencialmente, serem lesadas por práticas comerciais abusivas. Inexistem contratos celebrados diretamente entre eles. E é justamente este o intuito do CDC, proteger aqueles que não tenham adquirido o produto ou serviço, mas que estejam expostos aos seus efeitos.  

O Superior Tribunal de Justiça apontou alguns casos, como o Piso molhado, Cacos de vidro na via, Tiroteio na rua, Explosão em bueiro, Derramamento de petróleo, e indicando os julgados e processos:REsp 1125276AREsp 1076833REsp 1000329REsp 1574784REsp 1732398REsp 589789CC 132505CC 143204.

PERGUNTA

Uma pessoa pode ser lesada muito embora não tenha sido o consumidor direto na relação de consumo previsto no artigo 2º do CDC. O empresário pode ser sujeito de direito em razão de não ter tido a proteção devida para tanto. Um motociclista que desenvolve suas atividades empresariais, pode ser sujeito de uma relação de consumo?

RESPOSTA

Sim. A figura do bystander admite que uma pessoa, inclusive, empresário possa ser

beneficiada da relação consumerista.

“Agravo de instrumento. Indenizatória fundada em acidente de trânsito. Queda de motociclista após fios caídos enroscarem em pneu. Defeito do produto ou serviço que caracteriza o autor como “bystander”, nos termos do art. 17 do CDC. Impossibilidade de denunciação da lide. Inteligência dos artigos 88 e 13 do CDC. Decisão mantida. Agravo improvido. (Agravo de Instrumento nº 2000402-57.2017.8.26.0000; 34ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, VU, Des Rel Soares Levada. J. 8/3/2017).

PRÁTICA ABUSIVA PERANTE O CONSUMIDOR

Cláusula de fidelização. Novo entendimento dos Tribunais.

Esse breve artigo, tem o condão de mostrar a definição que o Código de Defesa do Consumidor – CDC trouxe para pratica abusiva, bem como o rol exemplificativo de práticas abusivas que são vedadas nas relações de consumo. E, igualmente, mostrar que a clausula de fidelização é licita (segundo entendimento jurisprudencial), contudo, a cobrança da multa deve obedecer parâmetros. 

Cediço, que o histórico de supremacia do fornecedor fez com que o CDC pudesse criar um equilíbrio entre os dois polos contratuais (contratante e contratado). E o Código consumerista, estabeleceu em seu artigo 39, vedações abusivas pelo fornecedor, a saber:

Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:

I – condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos;

II – recusar atendimento às demandas dos consumidores, na exata medida de suas disponibilidades de estoque, e, ainda, de conformidade com os usos e costumes;

III – enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia, qualquer produto, ou fornecer qualquer serviço;

IV – prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em vista sua idade, saúde, conhecimento ou condição social, para impingir-lhe seus produtos ou serviços;

V – exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva;

VI – executar serviços sem a prévia elaboração de orçamento e autorização expressa do consumidor, ressalvadas as decorrentes de práticas anteriores entre as partes;

VII – repassar informação depreciativa, referente a ato praticado pelo consumidor no exercício de seus direitos;

VIII – colocar, no mercado de consumo, qualquer produto ou serviço em desacordo com as normas expedidas pelos órgãos oficiais competentes ou, se normas específicas não existirem, pela Associação Brasileira de Normas Técnicas ou outra entidade credenciada pelo Conselho Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial (Conmetro);

IX – recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, diretamente a quem se disponha a adquiri-los mediante pronto pagamento, ressalvados os casos de intermediação regulados em leis especiais;                  (Redação dada pela Lei nº 8.884, de 11.6.1994)

X – elevar sem justa causa o preço de produtos ou serviços.                (Incluído pela Lei nº 8.884, de 11.6.1994)

XI –  Dispositivo  incluído pela MPV  nº 1.890-67, de 22.10.1999, transformado em inciso  XIII, quando da conversão na Lei nº 9.870, de 23.11.1999

XII – deixar de estipular prazo para o cumprimento de sua obrigação ou deixar a fixação de seu termo inicial a seu exclusivo critério.              (Incluído pela Lei nº 9.008, de 21.3.1995)

XIII – aplicar fórmula ou índice de reajuste diverso do legal ou contratualmente estabelecido.            (Incluído pela Lei nº 9.870, de 23.11.1999)

XIV – permitir o ingresso em estabelecimentos comerciais ou de serviços de um número maior de consumidores que o fixado pela autoridade administrativa como máximo.                   (Incluído pela Lei nº 13.425, de 2017)

Parágrafo único. Os serviços prestados e os produtos remetidos ou entregues ao consumidor, na hipótese prevista no inciso III, equiparam-se às amostras grátis, inexistindo obrigação de pagamento.

A PRÁTICA ABUSIVA em sentido amplo, é a desconformidade com os padrões mercadológicos de boa conduta em relação ao consumidor. Nesse sentido amplo, trata-se de qualquer comportamento que atende contra a boa-fé objetiva. E tal como definida, percebe-se que a prática assim se amolda à ideia de abuso de direito, vedada pelo Direito Civil que o considera modalidade de ato ilícito em seu art. 187.  

Quanto ao momento em que se manifestam no processo econômico, as práticas são produtivas ou comerciais. Nesse sentido, podem ser:  

a) práticas abusivas pré-contratuais: antes da conclusão do contrato; Exemplo é o que acontece quando o fornecedor coloca produto à disposição por meio de venda casada; ou quando limita o número de produtos que podem ser adquiridos (art. 39, I, CDC – É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas: I – condicionar o fornecimento de produto ou serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos).  

b) práticas abusivas no termo dos contratos: aquelas presentes no próprio conteúdo do instrumento contratual; usualmente por meio de cláusulas abusivas. E por ai já se percebe a distinção entre prática abusiva (termo mais amplo) e cláusula abusiva (modalidade de prática abusiva). É exemplo a cláusula que exonera o fornecedor, previamente, de qualquer responsabilidade referente à defeito/vício do produto ou serviço.  

c) práticas abusivas na execução do contrato: naqueles contratos em que a execução não é imediata, prolongando-se no tempo, é possível que o fornecedor deixe de atender requisitos impostos pelo sistema. Por exemplo, o empreiteiro que, durante a realização da obra, deixa de informar o cliente/consumidor acerca do andamento da empreitada.  

d) práticas abusivas pós-contratuais: são as que se manifestam após a execução do contrato. Veja-se que o contrato, a relação contratual, se extingue, mas seus efeitos não. Correto dizer, assim, que em nosso atual sistema, os efeitos contratuais não se exaurem com o fim do contrato. Persistem, desta forma, os deveres decorrentes dos princípios de boa-fé e lealdade (bem como da visão da relação obrigacional como processo). No campo do consumo, é exemplo a vedação para o fornecedor de repassar informação depreciativa referente ao consumidor no exercício de seus direitos (art. 39, VII, CDC) ou, ainda, a obrigação de prestar informações e esclarecimentos mesmo depois da venda.  

No que pese a Cláusula de fidelidade, a pergunta que se faz, é legal? Para exemplificar, trazemos à baila o atual posicionamento quanto a clausula de fidelização cobrada pelas operadoras de Telefonia Móvel.

Isto porque, considerando a enorme quantidade de linhas telefônicas no pais, atualmente, muitos consumidores questionam se as cláusulas de fidelidade constantes nos contratos de prestação de serviços de telefonia móvel são legais !!!

A resposta é positiva, pois não há ilegalidade neste tipo de previsão, conforme tem entendido os tribunais pátrios.

Neste sentido temos,

  1. COBRANÇA DE MULTA DE FIDELIDADE, POR QUEBRA DE CONTRATO DE TELEFONIA. DECISÃO QUE INDEFERE PLEITO DE EXCLUSÃO DO NOME DA AUTORA DE CADASTROS RESTRITIVOS DE CRÉDITO. INSURGÊNCIA DA AUTORA. ALEGAÇÃO DE QUE PREENCHIDOS OS REQUISITOS PARA CONCESSÃO DA TUTELA DE URGÊNCIA. INSUBSISTÊNCIA. OPERADORA QUE APRESENTOU, COM A CONTESTAÇÃO, CONTRATO DE PERMANÊNCIA CELEBRADO EM JULHO/2017, COM CLÁUSULA DE FIDELIZAÇÃO DE 24 MESES, A TÍTULO DE CONTRAPRESTAÇÃO PARA CONCESSÃO DE “DESCONTO DIFERENCIADO”. AUTORA QUE CONFIRMA A PORTABILIDADE DE LINHAS TELEFÔNICAS MÓVEIS EM OUTUBRO/2017. PLAUSIBILIDADE DO DIREITO NÃO DEMONSTRADA. RECURSO DESPROVIDO.

“[. . .] firme a jurisprudência do STJ de que a chamada cláusula de fidelização em contrato de telefonia é legítima, na medida em que se trata de condição que fica ao alvedrio do assinante, o qual recebe benefícios por tal fidelização, bem como por ser uma necessidade de assegurar às operadoras de telefonia um período para recuperar o investimento realizado com a concessão de tarifas inferiores, bônus, fornecimento de aparelhos e outras promoções” (REsp nº 1445560/MG, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 16/6/2014).

(TJ-SC – Agravo de Instrumento Blumenau 4030444-75.2018.8.24.0000. Publicação: 29/08/2019);

  • SERVIÇODE TELEFONIA MÓVEL. CLÁUSULA DE FIDELIZAÇÃO. PERÍODO DE PERMANÊNCIA MÍNIMA. MULTA CONTRATUAL. VALIDADE. SUCUMBÊNCIA MÍNIMA. 1. Carece de interesse recursal a parte que se insurge contra matéria de que não foi sucumbente no juízo a quo. 2. É lícita a cláusula de fidelização em contrato de telefonia, na medida em que se trata de condição que fica ao alvedrio do assinante, que recebe em troca benefícios, além de assegurar às operadoras de telefonia um período mínimo para recuperar o investimento realizado com a concessão de tarifas inferiores, bônus, fornecimento de aparelhos e outras promoções. Precedentes do STJ e do TJGO. 3. Comprovado que o consumidor não observou sequer o período mínimo de permanência do contrato de 12 (doze) meses, é válida a cobrança da multa contratual pelo descumprimento da cláusula de fidelização. 4. Impõe-se a inversão, por inteiro, dos ônus sucumbenciais, quando um litigante decair de parcela mínima da pretensão. Inteligência do art. 86 , parágrafo único , do CPC . 5. APELAÇÃO CÍVEL PARCIALMENTE CONHECIDA E PROVIDA.

(TJ-GO – Apelação (CPC) 01173400220178090051. Publicação: 28/01/2019).

Todavia, os consumidores devem ficar atentos, pois a multa, caso queiram rescindir o contrato antes de terminado o prazo de fidelidade não é devida, se o serviço não foi prestado adequadamente.

  1. Serviço de telefonia móvel. Contrato que contempla cláusula de fidelização. Resolução antecipada de acordo devido a cobrança de valores diferentes dos pactuados. Prestadora de serviços que agiu com desídia por mais de ano e não resolveu o problema com o cliente. Descumprimento contratual caracterizado, que torna a multa rescisória indevida. Recurso desprovido.

(TJ-SP – Apelação Cível AC 10091978020188260664. Publicação: 17/06/2019).

  • EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – PLANO CORPORATIVO DE TELEFONIA MÓVEL – RELAÇÃO CONSUMO – APLICAÇÃO CDC – ENCERRAMENTO DO CONTRATO ANTES DO TÉRMINO DA FIDELIZAÇÃO – FALHA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS POR PARTE DA EMPRESA DE TELEFONIA – MULTA FIDELIZAÇÃO – PREVISÃO CONTRATUAL IMPOSTA SOMENTE AO CONSUMIDOR – INTERPRETAÇÃO NO SENTIDO DE CONFERIR IGUAL RESPONSABILIDADE À PRESTADORA DE SERVIÇOS – MULTA DEVIDA. Aplicando-se a teoria finalista mitigada, é de consumo a relação entre a empresa que firmou contrato de prestação de serviços de telefonia e a empresa de telefonia contratada. A aplicação de multa por rescisão antecipada da avença somente em desfavor do consumidor fere o princípio da boa-fé objetiva e da equidade, pois confere ao fornecedor posição contratual superior à experimentada pelo consumidor.

Assim, a fim de equalizar a posição contratual entre as partes contratantes, a clausula de fidelização em contrato de telefonia, prevista exclusivamente em favor da prestadora de serviços, deve ser aplicada em favor do consumidor, uma vez comprovada a falha de prestação de serviços por parte da empresa de telefonia.

(TJ-MG – Apelação Cível AC 10079099703229001. Publicação: 23/11/2018)

Outrossim, deve ter havido, no momento da contratação, um benefício em favor do consumidor, como por exemplo, descontos na aquisição do aparelho telefônico ou no valor da mensalidade. Ou seja, a ausência desses benefícios, em relação a outras modalidades de planos, não permite que a clausula de fidelização seja exigida.

PERGUNTA

A Empresa FIELTELECON atua no ramo de telefonia móvel. Em seus contratos, insere a chamada cláusula de fidelização por meio da qual os seus clientes, para obterem descontos nos seus planos e na aquisição de aparelhos celulares, devem permanecer pelo menos 12 meses com o serviço contratado. Neste período, caso haja desistência por parte do consumidor, incidirá multa de 50% do valor que seria normalmente pago até o fim da vigência. Esta prática pode ser considerada abusiva? Por que?

RESPOSTA

A questão é polêmica. Eram, basicamente, duas formas de ver: primeiro, no sentido de que há liberdade contratual para as partes assim reger suas relações; segundo, afirmando-se que em se tratando de contrato de adesão, a medida seria abusiva. Recentemente, o Superior Tribunal de Justiça, e os Tribunais pátrios, veem decidindo no mesmo sentido a questão, e aceitando a fidelização, desde que dela decorressem efetivos benefícios para o consumidor, tais como: custo reduzido para a realização de chamadas, abono em ligações de longa distância, baixo custo de envio de short message service – SMS etc.

“É firme a jurisprudência do STJ de que a chamada cláusula de fidelização em contrato de telefonia é legítima, na medida em que se trata de condição que fica ao alvedrio (livre vontade) do assinante, o qual recebe benefícios por tal fidelização, bem como por ser uma necessidade de assegurar às operadoras de telefonia um período para recuperar o investimento realizado com a concessão de tarifas inferiores, bônus, fornecimento de aparelhos e outras promoções”, pontuou a decisão de um dos casos (STJ. REsp 1445560).

COMÉRCIO ELETRÔNICO: O DIREITO AO ARREPENDIMENTO

Esse breve artigo, tem o condão de mostrar que no comércio eletrônico o direito de arrependimento, cabe em qualquer caso, desde que observado o prazo legal.  

Em verdade, o fornecedor de comércio eletrônico deve informar, de forma clara e ostensiva, os meios adequados e eficazes para o exercício do direito de arrependimento pelo consumidor.  

O consumidor poderá exercer seu direito de arrependimento pela mesma ferramenta utilizada para a contratação, sem prejuízo de outros meios disponibilizados.   

O exercício do direito de arrependimento implica a rescisão dos contratos acessórios (ex. seguro), sem qualquer ônus para o consumidor.   

O exercício do direito de arrependimento deverá ser comunicado imediatamente pelo fornecedor à instituição financeira ou à administradora do cartão de crédito ou similar, para que:    

– a transação não seja lançada na fatura do consumidor; ou  

– seja efetivado o estorno do valor, caso o lançamento na fatura já tenha sido realizado.    

O fornecedor deve enviar ao consumidor confirmação imediata do recebimento da manifestação de arrependimento.  

O direito de arrependimento está previsto no art. 49 do Código Defesa do Consumidor:    

Art. 49. O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7 dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicílio.  Parágrafo único. Se o consumidor exercitar o direito de arrependimento previsto neste artigo, os valores eventualmente pagos, a qualquer título, durante o prazo de reflexão, serão devolvidos, de imediato, monetariamente atualizados.  

O CDC condiciona o exercício do direito de arrependimento a dois requisitos: a) a venda deve ter sido efetivada fora do estabelecimento comercial e; b) a manifestação do arrependimento deve ser realizada no prazo de sete dias.

Conforme explicou o ministro do STJ Dr. MAURO CAMPBELL MARQUES no REsp: 1340604 RJ 2012/0141690-8,

“3.Exercido o direito de arrependimento, o parágrafo único do art. 49 do CDC especifica que o consumidor terá de volta, imediatamente e monetariamente atualizados, todos os valores eventualmente pagos, a qualquer título, durante o prazo de reflexão, entendendo-se incluídos nestes valores todas as despesas com o serviço postal para a devolução do produto, quantia esta que não pode ser repassada ao consumidor. 4. Eventuais prejuízos enfrentados pelo fornecedor neste tipo de contratação são inerentes à modalidade de venda agressiva fora do estabelecimento comercial (internet, telefone, domicílio). Aceitar o contrário é criar limitação ao direito de arrependimento legalmente não previsto, além de desestimular tal tipo de comércio tão comum nos dias atuais.” Grifo nosso.

Conclui-se, assim, que o direito ao arrependimento tem um prazo de reflexão legal que assegura ao consumidor a realização de uma compra sem preocupações e nas palavras de Cláudia Lima Marques (2002, p.600) “o direito de arrependimento deve ser um prazo de reflexão obrigatório, ou seja, é uma forma de o consumidor não se sentir acanhado ao realizar uma compra, sabendo que caso não satisfaça a sua vontade, poderá desistir do produto e reaver a quantia paga. Desta forma percebemos assim o equilíbrio nas relações consumeristas”.

PERGUNTA

Para o exercício do direito de arrependimento é necessário motivação?

RESPOSTA

A doutrina e o entendimento jurisprudencial entende que a decisão do consumidor é imotivada, ou seja, o consumidor pode desistir do contrato no prazo de sete dias a contar da data de sua assinatura ou do recebimento do produto ou serviço, sem precisar manifestar qualquer motivação ou justificativa.


Do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, temos, a apelação n. 0024934-79.2011.8.24.0038 (2016.026888-3), de Joinville, tendo como relator o Des. Fernando Carioni:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO CUMULADA COM DANOS MORAIS. EMPRESA DE TELEFONIA. CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS VIA CALL CENTER. CONSUMIDORA. EXERCÍCIO DO DIREITO DE ARREPENDIMENTO. CONTRATO NÃO RESCINDIDO. SERVIÇO NÃO UTILIZADO. NEGATIVAÇÃO DO NOME NOS ÓRGÃOS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO. ATO ILÍCITO CARACTERIZADO. DANO MORAL PRESUMIDO. DEVER DE COMPENSAR. MENSURAÇÃO DO DANO. OBSER-VÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. MANUTENÇÃO DO VALOR EM R$ 25.000,00 (VINTE E CINCO MIL REAIS). RECURSO DESPROVIDO.

“O prazo de reflexão do art. 49 do Código de Defesa do Consumidor permite que o consumidor cancele os serviços contratados por telefone em até 7 (sete) dias de sua instalação, ficando isento de qualquer cobrança por conta da fruição dos mesmos dentro desse prazo, nos termos do art. 49, parágrafo único, do mesmo Diploma. […] Configurado o ato ilícito, nasce para o responsável o dever de indenizar os danos dele decorrentes. Constitui entendimento consolidado na jurisprudência pátria que os danos morais resultantes de inscrição indevida de nome de pessoa física ou jurídica nos cadastros dos órgãos de proteção ao crédito são presumidos” (TJSC, Ap. Cív. n. 2013.054819-1, da Capital, rel. Des. Henry Petry Júnior, j. em 26-9-2013). Grifo nosso.

Do Superior Tribunal de Justiça, buscamos o seguinte julgado:

“ADMINISTRATIVO. CONSUMIDOR. DIREITO DE ARREPENDIMENTO. ART. 49 DO CDC.

RESPONSABILIDADE PELO VALOR DO SERVIÇO POSTAL DECORRENTE DA DEVOLUÇÃO DO PRODUTO. CONDUTA ABUSIVA. LEGALIDADE DA MULTA APLICADA PELO PROCON.


1. No presente caso, trata-se da legalidade de multa imposta à TV SKY SHOP (SHOPTIME) em razão do apurado em processos administrativos, por decorrência de reclamações realizadas pelos consumidores, no sentido de que havia cláusula contratual responsabilizando o consumidor pelas despesas com o serviço postal decorrente da devolução do produto do qual pretende-se desistir.


2. O art. 49 do Código de Defesa do Consumidor dispõe que, quando o contrato de consumo for concluído fora do estabelecimento comercial, o consumidor tem o direito de desistir do negócio em 7 dias (“período de reflexão”), sem qualquer motivação. Trata-se do direito de arrependimento, que assegura o consumidor a realização de uma compra consciente, equilibrando as relações de consumo.


3. Exercido o direito de arrependimento, o parágrafo único do art. 49 do CDC especifica que o consumidor terá de volta, imediatamente e monetariamente atualizados, todos os valores eventualmente pagos, a qualquer título, durante o prazo de reflexão, entendendo-se incluídos nestes valores todas as despesas com o serviço postal para a devolução do produto, quantia
esta que não pode ser repassada ao consumidor.

4. Eventuais prejuízos enfrentados pelo fornecedor neste tipo de contratação são inerentes à modalidade de venda agressiva fora do estabelecimento comercial (internet, telefone, domicílio). Aceitar o contrário é criar limitação ao direito de arrependimento legalmente não previsto, além de desestimular tal tipo de comércio tão comum nos dias atuais.


5. Recurso especial provido.

(REsp 1340604/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/08/2013, DJe 22/08/2013)”. Grifo nosso.

BLOCKCHAIN, EXCHANGES, BITCOINS E CRIPTOMOEDAS. E O CONTO DA SEREIA. Parte I.

Na Mitologia Grega, o “Canto da Sereia” são seres metade mulher e metade peixe (ou pássaro, segundo alguns escritores antigos) capazes de atrair e encantar qualquer um que ouvisse o seu canto. Seu número variava. … A sedução provocada pelas sereias era através do canto. E hoje é análogo com o que prometem as Exchanges. O que estamos vendo atualmente, são inúmeras pessoas, atraídas pelo falso percentual de ganho e pelo impulso de amigos e mídia, que estão procurando Exchanges e corretoras para compra de Bitcoins.

Isso porque, os possíveis danos dos criptoativos também estão presentes na nossa rotina, sendo muito comum a existência de promessas incríveis com ganhos mensais de até 40%, buscando “investidores” desavisados que se seduzem pelo canto da sereia.

Atualmente no Brasil, ainda não existe um consenso acerca da natureza jurídica e econômica referente as moedas digitais, ou seja, ainda não foi regularizada e muito menos impedida.

Mas a pergunta que se faz, é a seguinte: Com a importância da validade do negócio jurídico, estabelecido pelo Código Civil, onde as partes são capazes, o objeto é lícito, possível, determinado ou determinável e não é defesa em lei, então, se duas partes fizerem uma transação usando uma moeda digital esse negócio será completamente válido.

Por se tratar de assunto jurídico novo, vamos nesse primeiro artigo (iremos escrever outros dois), tratar um pouco mais sobre conceitos, e, também, sobre golpes perpetrados por empresas que atuam ilicitamente com captação de recursos de particulares (consumidores) no mercado financeiro.

Passamos aos conceitos básicos. Primeiro, de Blockchain, seguindo sobre Criptomoedas (Cryptocurrency), Bitcoins, e por último da Exchange.

Blockchain é um tipo de livro distribuído para manter um registro permanente e inviolável de dados. Um blockchain funciona como um banco de dados descentralizado que é gerenciado por computadores pertencentes a uma rede ponto a ponto ( P2P ). Definição de Blockchain <http://whatis.techtarget.com/definition/blockchain>. Acessado em 04 de Outubro de 2019.

Anote-se, que a circulação de valores dentro da Blockchain ocorre por meio das criptomoedas, que seriam o equivalente a dinheiro nas transações bancárias cotidianas. Existem diversas criptomoedas (cryptocurrency), contudo a primeira e mais famosa é o Bitcoin (BTC).

Uma criptomoeda é um meio de troca, podendo ser centralização, centralizado ou descentralizado que se utiliza da tecnologia de Blockchain e da criptografia para assegurar a validade das transações e a criação de novas unidades da moeda.

Definição de Criptomoeda, retirado do site Wikipédia, in Andy Greenberg (20 de abril de 2011). «Crypto Currency». Forbes.com. Consultado em 8 de agosto de 2014. Acessado em 04 de Outubro de 2019.

Conceituar o que é Bitcoin é algo mais complexo, pois é uma tecnologia que envolve criptografia e a rede mundial de computadores (internet). Segundo Urilch (2014, p.111) “Bitcoin é uma forma de dinheiro, assim como o real, dólar ou euro, com a diferença de ser puramente digital e não ser emitido por nenhum governo”. (ULRICH, Fernando. Bitcoin: a moeda na era digital. São Paulo: Instituto Ludwig. Brasil, 2014).

Considerando o que suporta o Bitcoin não possui intermediários (como os bancos) também deslumbra pessoas físicas e jurídicas que querem investir de forma “segura” e “privada”, nessas casas de câmbio de criptomoedas. Outrossim, podemos entender essencialmente uma Exchange como uma casa de câmbio.

Exchange: São sites ou serviços que possibilitam a troca de criptomoedas entre si ou troca de moedas fiduciárias, como a troca de Reais por Bitcoins. Definição de Exchange: retirado do site https://canaltech.com.br/criptomoedas/glossario-criptomoedas/. Acessado em 04 de Outubro de 2019.

Estabelecidas os conceitos básicos, vamos falar sobre as fraudes que ocorrem no mercado das moedas digitais. Podemos citar a empresa gaúcha InDeal (episódio público com atuação investigada pela Polícia Federal e denunciada pelo Ministério Público como organização criminosa). O modus operandi de tal empresa é o crime financeiro mais antigo que existe (pirâmide financeira). Outra empresa gaúcha a Unick Forex, a CVM acusa a empresa de operação irregular e os investidores já não conseguem retirar o investimento.

Em várias dessas empresas, a proposta é de que você ganha um percentual determinado a mais de rendimento se trouxer um amigo. Agora, indaga-se, alguma corretora de valores trabalha dessa forma? Não. Porque essa situação é típica de pirâmide financeira, que se sustenta pela entrada e pelos aportes financeiros de novos integrantes.

A empresa InDeal, por exemplo, assegurava retornos de 15% sobre o capital no primeiro mês. Como veremos no próximo artigo (Bitcoin – Moeda ou Produto. O conto da sereia parte II), o mercado de Bitcoin é de renda variável, ou seja, impossível prever um rendimento exato como exposto pela empresa. Sendo renda variável, assim como ações, commodities e outros, você pode ganhar ou pode perder. Estipular um percentual de quanto será esse ganho ou essa perda, é impossível.

Por fim, entendemos que é importante considerar que a especulação desta criptomoeda ocorre em “mercados privados”. Em verdade, não há uma bolsa de valores regulamentada e com as garantias definidas pelo ordenamento jurídico brasileiro – como ocorre com o mercado de renda variável de ações, por exemplo. Por isso, é necessário ler atentamente o contrato com a responsável pela transação financeira, assegurando-se a respeito das cláusulas quanto a objeto e responsabilidades, entre outras precauções jurídicas (o que será tema do nosso terceiro artigo. (Bitcoin – Quais cuidados e o que fazer em caso de lesão. O conto da sereia. Parte III).